No dia 31 de Agosto o pais foi surpreendido com uma notícia
que viralizou nas mídias e redes sociais: o fato de que no dia anterior (30),
um Juiz determinou a liberação de um suspeito de ter ejaculado em uma
passageira dentro de um ônibus.
O Caso
No dia 29 de Agosto, um homem foi preso por suspeita de
estuprar uma passageira dentro de um ônibus na Avenida Paulista, na Cidade de
São Paulo.
“O crime aconteceu por volta das 12h30, próximo a cruzamento
om a alameda Joaquim Eugênio de Lima. Segundo a Polícia Militar, o homem teria
se masturbado e ejaculado sobre a jovem. Com os gritos dela, o motorista fechou
as portas do coletivo para evitar que ele fugisse.” (Folha de São Paulo:
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/08/1914123-homem-e-preso-suspeito-de-estupro-dentro-de-onibus-na-paulista-em-sp.shtml
Na audiência de Custódia, o Juiz José Eugenio do Amaral
Souza Neto liberou o acusado entendendo que não houve o crime de estupro, mas
sim a contravenção penal de Importunação Ofensiva ao Pudor.
A noticia viralizou e começaram os debates jurídicos,
políticos, de gênero, sociais e também os leigos sobre o assunto.
A decisão do magistrado causou uma grande comoção social de
apoio à vítima, revolta e crítica ao Judiciário. Profissionais de várias áreas
(direito, psicologia, serviço social, jornalismo, etc) se posicionaram contra
ou a favor da decisão do Juiz. Na sua grande maioria contra.
O caso chegou às minhas salas de aula, nas aulas de
criminologia e também de processo penal.
Meus alunos perguntaram se eu achava que a decisão do juiz
em entender que não era casa de estupro, mas sim de importunação ofensiva ao
pudor estava correta.
Eu disse: “Não concordo com o entendimento do magistrado”.
Explico:
Para quem é estudioso das ciências criminais, nem de longe
podemos acreditar que houve estupro.
quando falamos em direito, devemos lembrar que acima das
leis e normas, existem o que chamamos de Princípios. Existem vários conceitos
de princípios, Ronald Dwowkin, Robert Alexy, etc., mas eu me apego ao conceito
do celso Antônio Bandeira de Mello, que entende que o Princípio é a base de
todo os sistema normativo, dá a tônica, dá o sentido, enfim, embasa e
fundamenta todas as normas (interpretação minha).
Parto do Princípio que vivemos em um Estado Democrático de
Direito, ou seja, em um Estado que se submete à vontade da lei e que esta é
produto da vontade do povo. A lógica é que as leis são feitas pelo Poder
Legislativo, representado por nosso Vereadores, Deputados Estaduais, Federais,
e Senadores, ou seja, a o Estado, incluindo seus poderes, se submetem à lei
que, na teoria, é fruto da nossa vontade, uma vez que nossos representantes
elaboraram a lei. Lindo isso, né!?
A ideia de princípios como base do sistema normativa em um
Estado democrático de Direito é limitar o Poder do Estado, ou seja, impedir que
o Estado extrapole o seu âmbito de atuação definido por lei.
Dos vários princípios que embasam o nosso sistema normativo
para explicar minha opinião sobre o caso da ejaculação no busão, eu destaco
dois: o Princípio da Intervenção Mínima; e o Princípio da Legalidade ou da
Reserva Legal.
O princípio da Legalidade, aplicado diretamente ao Estado,
compreendido dentro do direito administrativo, significa que, ao contrário de
nós, particulares, que podemos fazer tudo que a lei não nos proíbe (art. 5º,
II, CRFB), o Estado somente pode fazer o que a lei permite.
O mesmo princípio aplicado ao direito penal, limita que o
estado extrapole o seu poder punitivo, punindo somente o que precisa, quem
precisa e da forma que se precisa. Em outras palavras, esse princípio determina
que o estado só pode punir aqueles fatos previsto na lei como crime; e só pode
punir da forma com a lei descreve o crime; e só pode punir aquele que
comprovadamente é culpado. Não vamos entrar aqui em uma discussão filosófica
sobe o Jus Puniendi.
Por outro lado, além de haver a necessidade de ter uma lei
para definir o que é crime, também é necessário que se evite o que Cezar
Roberto Bitencourt chama de criação de “tipos penais iníquos e comine sanções
cruéis e degradantes.” Essa necessidade se efetiva por meio do Princípio da Intervenção
Mínima ou Ultima Ratio, do qual também faz parte do Princípio da
Fragmentariedade.
Ensina Bitencourt que
esse princípio “orienta e limita o poder incriminador do Estado,
preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir
meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes.
Todos os bens jurídicos são importantes para o direito. Mas
alguns são mais importantes do que outros e são nesses em que o Direito Penal
deve atuar. Tem bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Tributário
ou Direito Civil, ou Previdenciário. Mas a característica de o Direito Penal
servir para limitar um dos principais direitos fundamentais – A Liberdade, faz
com que a intervenção do Direito Penal só ocorra quando for extremamente
necessária. Tirar a liberdade de alguém impondo uma pena não pode ser algo
corriqueiro e de pouco caso; deve ocorrer de forma responsável e somente nos
casos necessários, que são os previsto em lei (pelo menos é que se presume).
Pois bem, neste sentido, a lei define no art. 213 do Código
Penal o que é Estupro. Trocando em miúdos, o crime de estupro consiste em
constranger qualquer pessoa, por meio de violência física (vis absoluta) ou
violência moral/psíquica (vis compulsiva) à prática de relação sexual
(conjunção carnal ou outro ato libidinoso). Nota-se que precisa de duas
pessoas, no mínimo, e uma delas tem que viciar o consentimento da outra,
influenciando na livre escolha do seu parceiro sexual. Em outras palavras, para
haver estupro, uma pessoa tem que ser obrigada, mediante violência física ou
moral, a fazer sexo com outra contra a sua vontade.
Não li os autos do processo, não vi o flagrante e não o
conheço tecnicamente, mas com relação ao caso da ejaculação no busão, segundo
que foi noticiado, o cara se masturbou e ejaculou na passageira. A
automasturbação não me parece ter obrigado a passageira á manter relação sexual
com o ejaculador. Foi algo solitário (cinco contra um, como popularmente se
fala), cuja consequência foi a ejaculação em cima da passageira.
O crime de estupro tem algumas elementares. Elementar é todo
componente essencial à estrutura da prescrição legal do crime. No caso do
estupro, como elementares para caracterizar o crime, tem que ter o
constrangimento; esse constrangimento tem que ser exercido sobre outra pessoa;
tem que ter a violência (física) ou a grave ameaça (violência moral); tem que
ter a conjunção carnal (introdução do pênis na vagina) ou outro ato libidinoso
(como coito anal, coito oral, apalpadelas, etc) e tem que ter a relação sexual
entre o criminoso e a vítima ou entre esta e uma terceira pessoa.
Automasturbar-se e ejacular em cima de outar pessoa, sem
violência física ou coação moral, não configura as elementares do crime de
estupro. Logo, não há possibilidade jurídica de a conduta do ejaculador do
busão ser a de estupro.
E a Importunação Ofensiva ao Pudor?
Para mim toda a Lei de Contravenções Penais não foi
recepcionada pela Constituição da República. Mas não é essa a discussão.
Com relação a essa contravenção penal, capitulada no art. 61
do decreto-Lei 3.688/1941, até os mais conservadores Doutrinadores do Direito
Penal sugerem sua abolição em homenagem à Intervenção Mínima.
Isso porque essa contravenção penal tem como objeto a moral
sexual da sociedade; os bons costumes, e esses ditos bons costumes fazem parte
de uma sociedade extremamente conservadora e careta da década de 1940 do século
passado.
Essa contravenção não tem como objeto a proteção à dignidade
ou liberdade sexual de ninguém,. Pelo contrário, o seu objeto é a tutela dos
costumes e da moral sexual da sociedade conservadora de quase 80 anos atrás. O
próprio título da LCP se refere a isso: "DAS CONTRAVENÇÕES RELATIVAS À
POLÍCIA DE COSTUMES".
Essa contravenção penal não se presta para assegurar direito
pessoa e subjetivo, mas sim coletivo. A culpa é minha? É sua? É da vítima? Não!
A culpa é do legislador que não se atualizou e tenta fazer encaixar, em pleno
século XXI, uma conduta criminosa da década quase 80 anos atrás.
Não sou alheio ao sofrimento da passageira, alvo da
ejaculação. É humilhante, é ultrajante, é repugnante, mas o direito penal de
hoje, quase segunda década do Sec. XXI, não se presta para punir alguém que se
masturba e, sem qualquer tipo de violência, ejacula em alguém.
Volto ao questionamento do meu aluno: Professor, você
concorda com a decisão do Juiz? Não, não concordo. Infelizmente, sou forçado a
achar que o caso deve se resolver na esfera cível, com pedido de indenização por
danos morais.
Então o ejaculador deve ficar impune?
Considerando o Direito Penal como ultima ratio, até o limite
em que o rapaz andou, o direito penal não é o instrumento certo para resolver o
caso.
E a conduta dele? E a vítima.
Questões sobre empoderamento, submissão da mulher, sociedade
machista, insegurança, comoção social, etc. não são justificativas para querer
que o ejaculador vá para a cadeia e pegue, no mínimo, 6 anos de reclusão.
Também não justificam a condenação por afetar a moral sexual conservadora
coletiva, mas isso é outra discussão...