NOTAS PARCIAIS SOBRE UM PROCESSO ELEITORAL...

Eleições Municipais de 2024 – Ponta Grossa/PR

 

Há alguns anos eu participo dos bastidores do processo eleitoral, seja como advogado, seja como consultor. Já fui filiado a partidos de esquerda, a partidos de extrema-esquerda, e atualmente faço parte da Diretoria do Partido Cidadania (Cidadania 23), em Ponta Grossa-PR, que é um partido de centro.

Desde abril 2022 o nosso partido está federado com outro partido de centro que é o PSDB, formando a Federação PSDB-Cidadania, cujo Registro de federação partidária no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) é 0600291-73.2022.6.00.0000.

Esse ano, além dos bastidores, com os demais membros da diretoria, passamos à protagonistas no processo eleitoral de Ponta Grossa, pois na convenção da Federação lançamos uma candidata para concorrer ao cargo de Prefeita e outra a vice, além de termos lançado uma candidata e um candidato para concorrer aos cargos da vereança.

Participamos ativamente da elaboração do plano de governo e das estratégias de campanha.

Nossos dois candidatos à vereança fizeram uma boa votação, mas dentro do sistema proporcional, em que consideramos a quantidade de votos válidos para ver quantas cadeiras um partido tem direito (por meio do Quociente Eleitoral), nossos dois candidatos não foram eleitos. Mas a nossas duas candidatas à prefeitura foram as mais eleitas no primeiro turno, passando a disputar o segundo turno, cuja cotação ocorreu neste dia 27/10/2024.

Durante a campanha eu vi muitas coisas que, até então e sempre nos bastidores, eu não tinha visto.

A partir do momento em que nossas duas candidatas à prefeitura (titular e vice) foram ao segundo-turno, a quantidades de pessoas que se aproximaram do nosso grupo político na clara intenção de ganhar alguma coisa (um cargo comissionado caso elas fossem eleitas) foi muito grande.

Pessoas de grupos políticos adversários no primeiro turno vieram nos procurar para prestar apoio (aquele apoio em troca de um cargo comissionado, uma diretoria, uma secretaria...)

Eu vi a pessoalidade dos agentes públicos que deveriam ser impessoais; vi o jogo duplo de gente que estava defendendo a candidata opositora e passou a também defender as nossas candidatas (promessa de voto) também com intensões de ganharem ou manterem seus empregos.

E nós ainda tivemos uma grande dificuldade: a candidata adversária é a atual prefeita, então estávamos concorrendo contra o poder político instituído, contra a máquina pública.

Vi servidores da prefeitura que falando mal da nossa adversária, mas fazendo campanha para ela.

Vi compra a descarada compra de votos por parte da candidata adversária. Cheguei a seguir o “vendedor”, que entrou no comitê da adversária.

Lutamos contra as fake news de comissionados da nossa adversária.

Enfim, vi tudo aquilo que sempre acontece e que sempre aconteceu aqui no Brasil.

Mas fora as frustrações pessoais, participar desse processo de forma protagonista me fez refletir muito sobre a democracia.

Nas minhas aulas de direito eleitoral e de direito administrativo, eu sempre ensino que a democracia é um regime político em que o povo, por meio de seus representantes escolhidos pela maioria, participa da gestão da coisa pública.

Mas esse jeito de fazer política partidária que vi, me faz pensar que a democracia pode ser o pior dos regimes políticos.

Ela é tão democrática que permite ser manipulada. Ser democrática é seu Calcanhar de Aquiles!

Veja, a ideia de uma disputa política sadia seria a partir da apreciação, pela população, das propostas de governo de um candidato.

Ali nós podemos sentir se ele pode nos representar ou não; se vai ter condições de fazer a gestão da coisa pública e se vai atender ao interesse público.

A população então, de forma livre, desimpedida e sem qualquer vício, terá condições de escolher aquele candidatou ou candidata que melhor se apresenta para fazer a gestão da coisa pública.

Contudo, quando um candidato permite ou não combate que sua equipe faça compra de votos, permite que sua equipe faça afirmações falsas e levianas, e usa o poder político instituído para se sobrepor ao seu concorrente, a população que não tem condições de saber os bastidores do poder e todas as falcatruas que se usam para ganhar votos, essa população é manipulada.

Mas essa experiência protagonista no processo eleitoral rendeu uma boa de uma reflexão e uma boa de uma conclusão: temos que repensar a nossa democracia e o como temos que exercitá-la para que o interesse público seja atingido um dia.

27.10.2024.

FELIZ NOVO CICLO?! MAS QUE P*##@ É ESSA???

Voltamos com as atividades no nosso diário depois de um tempo sem muitas inspirações pra escrever.

Hoje foi dia de parabenizar uma amiga querida e eu me peguei pensando naquela frase clichê que tá na moda: feliz novo ciclo. Na verdade, eu já estava pensando nessa frase desde ontem e, talvez, há mais tempo ainda.

Eu acho brega, cafona e, pior de tudo, sem sentido.

No meu aniversário eu recebi algumas frases dessa: “feliz novo ciclo pra vc, disse um”; “que esse seu novo ciclo seja repleto de realizações”, disse outra.

Aí hoje parei pra pensar: Cara, mas de onde vem isso e como virou moda?

Se você parar para pesquisa na rede mundial de computadores, vai achar que o conceito de ciclo é “um conjunto de acontecimentos que se repetem de forma sistemática e regular”.

Mas veja que esse conceito é meio furado, porque se desejarmos um novo ciclo no dia do aniversário de alguém, esse quer dizer que no dia anterior um ciclo que se iniciou no aniversário anterior está terminando, ou, conforme o clichê, está se fechando.

E, pela definição da rede, se o ciclo é um conjunto de acontecimentos que se repetem, isso quer dizer que tudo que aconteceu conosco desde o nosso último aniversário até o dia imediatamente anterior ao atual aniversário vai se repetir. Será mesmo?

Será que tudo vai se repetir, que vamos passar pelas mesmas coisas felizes, os mesmos amores, as mesmas sensações, as mesmas cóleras, os mesmos anseios, os mesmos tudo de novo!

Empiricamente eu entendo que nós podemos, sim, ter muitas experiencias que se repetem, mas também experimentamos muitas mais que não conhecíamos. Experiencias e situações que podem se repetir ou que nascem uma a uma e a cada novo dia.

Já pensou em um acontecimento que se inicia no dia imediatamente anterior ao seu aniversário e que perdura até o outro dia ou até mais? Aí esse acontecimento, em verdade, seria componente de dois ciclos distintos?

Acho que se a ideia é pensarmos no espaço de tempo entre um aniversário e outro (como sempre foi feito) e, considerando que os acontecimentos provavelmente não se repetirão, o ideal seria chamar de período em vez de ciclo. Mas também não fica bom.

Já imaginou: “Feliz novo período”, ou “Que esse novo período seja repleto de realizações”.

Feio e cafona.

Lembrei do Prof. Lênio Streck quando disse que em se tratando de Constituição ele é um conservador, fazendo uma dura crítica aos neo constitucionalistas (a quem eu chamo de crianças mimadas do direito constitucional).

Mas é isso: temos que parar de romantizar os neo parabenizadores, lembrando do Prof. Lênio Streck, em se tratando de aniversários eu sou um conservador e continuo desejando parabéns, feliz aniversário e muitos anos de vida.

O Processo, o Abismo e o Monstro

 Em 1998 eu comprei um CD da banda que considero a melhor banda que já escutei (e ainda escuto) no auge dos meus quase 40 anos de idade. 

Trata-se do álbum The Sound Of Perseverance, da banda norte-americana Death.

O Poeta do Death Metal, Chuck Schuldiner (God Chuck, para os Head Banggers) era leitor de Nietzsche e a famosa frase "Whoever fights monsters should see to it that in the process he does not become a monster. And If you gaze long enough into an abyss, the abyss will gaze back into you." estava estampada na contra-capa do CD.

Numa tradução livre é algo como: "aquele que combate monstros deve se cuidar para que nesse processo também não venha a transformar em um monstro. Pois quando se olha por muito tempo para o abismo, o abismo também olha para dentro de você."

No processo e na vida eu penso que essa frase do Nietzsche se aplica.

Nós olhamos tanto para o processo mas com os olhos de que ele deve nos servir, ser útil aos nossos interesses, servir para uma sentença que nós agrade. Defendemos os nossos direitos fundamentais, nosso contraditório, nossa ampla defesa, nosso direito de ação, nosso direito à imparcialidade do juiz, nosso devido processo legal...

Mas acabamos manipulando o processo para atingir os nossos interesses e defender nossos direitos. Saca???

Na vida nós manipulamos informações, cometemos crimes contra a honra das pessoas, fofocamos sobre a vida alheia, invejamos a felicidade do próximo, mas não admitimos que façam isso conosco.

Talvez devesse existir um princípio chamado devido processo vital, em que, quando você o ofendesse, pudesse anular o ato e refaze-lo.

Quem sabe assim teríamos uma vida com perfeição.

Mas não tem.

Seguimos olhando para o abismo e sendo enxergados por ele, nos tornando os montros que combatemos acreditando que estamos certos.

Só que não.

O EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO MESMO QUANDO NÃO SE TEM DIREITO

 

Ontem eu representei o suposto autor do fato em uma audiência preliminar no JECrim de Ponta Grossa/PR, em que a suposta vítima representou pelo crime de ameaça.

A suposta vítima, com base em conversas de WhatsApp, sentiu-se ameaçada, procurou um dos advogados mais conhecidos da cidade, e representou contra o meu cliente.

Eu tive acesso ao inteiro teor da conversa entre a suposta vítima e o suposto autor do fato, meu cliente.

A conversa que embasou a representação usou apenas fragmentos da conversa para sugerir que meu cliente o ameaçou de causar-lhe mal injusto e grave, conforme previsão do art. 147, do Código Penal.

Engraçado que quando verificamos a conversa em seu inteiro teor, o mal injusto e grave que meu cliente ameaçou não foi de ofender a integridade corporal ou mental; não foi de ofender a vida; e não foi de ofender nenhum outro bem jurídico penalmente tutelado. Foi simplesmente de mover um processo contra a vítima.

Obviamente que o advogado conhecido deve ter orientado seu cliente a prosseguir com a representação, pois tem que fazer valer o valor dos seus honorários.

E foi isso que aconteceu na audiência preliminar: instada a suposta vítima se desejaria mante a representação, a resposta foi imediata e certeira: SIM.

Enfim, foi oferecida a transação penal e, sob minha orientação, o suposto autor do fato não aceitou. Entendo eu que a conduta é atípica e será essa a tese de defesa, pois ameaçar processar alguém jamais pode ser considerado um crime.

Mas pode a suposta vítima representar contra o suposto autor do fato mesmo sabendo que que não houve ameaça de causar-lhe mal injusto e grave? Entendo que processualmente sim, embora a conduta possa ser considerada um crime.

E pode o suposto autor do fato ameaçar processar a suposta vítima? Certamente.

Explico ambas as situações:

O Iluminismo trouxe a sobreposição da ciência sobre o senso comum e a religião e tendo esse momento histórico como pano de fundo o direito processual foi cunhando suas bases.

A construção das bases teóricas do direito processual ocorreu na região germânica (Prússia e grande ducados) influenciada pelo cartesianismo e sobremaneira pela expansão crescente dos ensinamentos de Cristian Thomasio e de Cristian Wolff, esse em especial pelo seu método científico, alcançando o estudo do direito em gênero e do processo em espécie.

Para vocês terem uma ideia do que eu estou falando, Immanuel Kant foi discípulo de Wolff, e a partir dali constrói a sua teoria arquitetônica da razão, como podemos verificar na sua obra “Crítica da Razão Pura”.

Pois bem, a região onde hoje é a Alemanha foi catalogada pelo romanos antes do ano 100 a.C, e a partir do século X, d.C, fez parte do império romano-germânico, até que, em decorrência da guerra franco-prussiana, em 1871, a Prússia e os grandes ducados se unificaram formando a Alemanha.

A dominação romana deu a essa região uma forte característica que foi a utilização do antigo direito romano no processo praticamente até meados do século XIX.

E esses pensadores, como Thomasio, Wolf, posteriormente Kant, começaram e se ocupar do direito enquanto gênero e aí começou a surgir uma doutrina do direito processual.

Quer dizer, toda a doutrina processual que conhecemos hoje somente existe porque naquela região que hoje é a Alemanha, uns pobres coitados começaram a pensar o processo e suas categorias.

O processualista civil italiano e professor Andrea Panzarola comenta que esses doutrinadores alemães viam as forças constitutivas do processo como máximas (princípios) e num outro aspecto, selecionavam certos elementos constantes nos fenômenos processuais, produzindo conceitos na busca de fundarem um sistema.

E esse desenvolvimento de uma teoria processual tinha como pano de fundo o próprio iluminismo do século XVII, que foi aquele movimento científico que pregava o uso da razão sobre o senso comum e o discurso religioso, ou seja, as trevas.

A ideia era pensar o fenômeno processual a partir da sua finalidade, para saber se seria possível atingir a justiça por meio do processo.

Em 1801, em sua obra Manual do processo comum alemão em uma discussão detalhada de seus assuntos mais importantes, Nikolaus Gönner desenvolve um modelo sistemático e racional para pensar o processo de acordo com a sua finalidade baseado em um método de máximas, que seria o que podemos chamar hoje de princípios.

O processo era visto pelo modo como quem exercia o poder iria definir a justiça ao caso, isto é, por um poder livre em decorrência direta da soberania ou, um poder limitado por aquilo que as partes desejam de maneira contraposta.

Com isso, ele estrutura o processo sistematicamente por meio de dois princípios contrapostos: máxima  da negociação – depois tomado como princípio dispositivo) e, máxima da investigação – depois tomado como princípio inquisitivo.

Ou seja, para ele, o processo vai se definir e alcançar a justiça ou por meio da vontade das partes ou de forma inquisitiva por quem está no poder. São, como dito, os princípios dispositivo e inquisitivo tanto estudado nas teorias gerais do processo mundo a fora.

A teoria de Gönner foi de suma importância porque a partir dela começou-se a distinguir o poder das partes do poder do juiz na condução do processo.

E isso acabou sendo sistematizado em uma estrutura processual.

Como o direito romano, mais arcaico, não trabalhava com essa estrutura principiológica, foi com Gönner que podemos dizer que surgiu a chamada moderna ciência do direito processual civil, como bem afirma o Prof. Panzarola.

E esse fato tem uma relação umbilical com Kant e seu imperativo categórico, vez que esses princípios se tornaram hipotéticos, em um primeiro momento, mas, categóricos depois que elevados a categoria de formais e universais.

A partir daí, pensando que em um modelo de processo as partes deveriam conduzir, a partir da realização dos atos processuais, da produção probatória, etc., o princípio dispositivo acabou se ligando ao que nós chamamos de princípio da demanda, pois dar às partes um maior poder de atuação, reduzindo, consequentemente, a atuação do Estado, na pessoa do juiz, é preservar o que hoje conhecemos como princípio da inércia, em que o poder jurisdicional somente vai ser exercido a partir do momento que houver uma demanda, ou seja, a partir do momento em que o Estado-Juiz for provocado.

Hoje o princípio da demanda se relaciona com o exercício da ação evitando, por exemplo,  a provocação da jurisdição ex officio pelo juiz. Ou seja, juiz não é parte e não tem direito de ação.

Desta forma, o princípio da demanda é como se fosse um desdobramento do princípio dispositivo, ou seja, nesse aquele está contido.

Aqui eu tenho que fazer uma recordação que você estuda no início do curso quando vê as escolas do direito (jusnaturalista, história alemã, marxista, positivista, etc.). Os Pandectistas, cuja escola se desenvolveu mais ou menos nessa época e se ocupava das tradições romanas no direito, reanalisando o direito romano, tentaram elucidar quais eram os sentidos das categorias processuais do direito romano.

Por exemplo: o que processo significava dizer para o romanos e o que processo significava para o alemães do século XIX (19)? O conceito de jurisdição dos romanos poderia ser usado no direito Alemão? E quanto à Ação, a chamada Actio Romana tinha era o mesmo que a Ação dos alemães?

Dessas investigações, em 1856 surgiu um estudo de Bernhard Windscheid, intitulado: “A Actio do direito romano do ponto de vista do direito atual”.

Neste estudo, Windscheid discutia o conceito da actio romana e o moderno conceito de ação dos alemães.

Windscheid parte do conceito de Actio definida pelo Jurisconsulto Celso,  na obra O Digesto, de Justiniano, em que se afirmava o seguinte: “não é outra coisa a ação que o direito de perseguir em juízo o que lhe é devido”

Ou seja, o conceito de ação de Celso, no Digesto, é ligado ao próprio direito material, visto que é o direito de eu cobrar, em juízo, algo que já me é devido.

O questionamento de WINDSCHEID buscava elucidar se actio era igual a ius, ou se era actio diferente de ius. Se o ius (direito), quando violado, é que era colocado em movimento para se alcançar o que se pretendia e, ou se a actio era o direito colocado em movimento, então não se tem processo, ou direito processual.

Criou-se uma dicotomia entre a actio e o direito (jus): são a mesma coisa ou não?

E neste caso, estamos falando do direito material, que, em tese, foi violado por outrem.

Em outro sentido: existe ou não uma autonomia do direito processual em face do direito material?

Esse conceito de Celso integrava o que nós chamamos hoje de teoria privatista ou imanentista da ação, pois da leitura do Digesto, a conclusão é que a ação se confunde com o direito material.

Em outras palavras, a Actio, era o direito de alguém cobrar de outrem algo que lhe é devido. Assim, o direito de ação era confundido com o meio de pôr o direito em exercício, em movimento, culminando na regra de que a cada direito há uma ação que o assegura.

Imanentista porque a ação era imanente ao direito violado, ou seja, inseparável do direito violado.

Se a ação é imanente ao direito violado, ela é instrumento de um credor para cobrar um crédito. Pressupõe, portanto, um título executivo, pois eu vou cobrar algo que eu já sei que me é devido. Seria isso possível?

Pois bem, com Windscheid, viu-se a necessidade da ruptura entre o direito material e o direito processual, afinal de contas, a ideia era pensar o processo em sua finalidade de forma racional. E o conceito de Celso, a essa altura não correspondia ao anseios da comunidade científica que pensava o processo na Alemanha.

Desta forma, a teoria imanentista adotada por Celso, no Digesto de Justiniano, não servia mais para explicar o fenômeno processual e suas categoria, como a jurisdição, o processo e, principalmente a ação ou actio.

E Windscheid, que iniciou seu estudo na tentativa de manutenção do direito romano, acabou mostrando que existia diferença entre a actio romana e o que os alemães chamavam de Klage, que, em tradução livre, pode ser considerado o direito de reclamar, de queixa, no processo penal, ou direito de ação, no processo civil.

E uma vez que se mostrou incompatível a Actio com a Klage, Windscheid buscou formar um conceito de ação vinculado à ideia de pretensão, retirando essa categoria do direito material e passando para o campo do processo.

Contudo, outro jovem jurista alemão, Adolf Müther criticou o estudo de Windscheid.

Lá na sua obra Teoria Geral do Processo, que escreve com Candido Rangel Dinamarco e outros autores, a Profa. Ada Pellegrini Grinover, sem dúvida uma das maiores, senão maior processualista do país e que nos deixou recentemente, no ano de 2017, vai tratar do que os processualistas chamam de Polêmica Windscheid-Müther (1856 e 1857)

Müther criticou Windscheid em arzão deste alternar o conceito de Actio ora com sendo pretensão, ora como sendo o próprio direito violado. Müther conseguiu fazer a distinção entre o direito lesado e o direito de ação. Windscheid acabou fazendo uma tréplica às críticas de Müther, inclusive reconhecendo que seu rival, em termos processuais, tinha razão, em parte.

Dessa polêmica surgiu a ideia de que que em uma situação de direito violado, surgem dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do lesado à tutela jurídica do Estado, ou seja, o direito à jurisdição; e o direito de o Estado fazer cessar a lesão, ou seja, o reconhecimento do direito material.

Essa polêmica caracterizou um marco na separação entre o direito processual e material, e novos estudos foram feitos na Alemanha com a intenção de fazer tais distinções. Em síntese, duas novas ideias surgiram como duas novas teorias para tentar explicar a Ação: a) teoria do direito concreto à tutela Jurídica; b) teoria do direito abstrato de agir.

Isso traz para nós a ideia de que a ação é um direito abstrato, que é a teoria abstrata da ação.

Abstrata porque além de não estar vinculada ao direito material, também não decorre dele. A ação passa a ser a “razão de ser” do processo e pouco importa se o autor tem ou não a razão jurídica invocada

Ou seja, mesmo que o estado-Juiz negue o direito, a ação terá sido exercida pois a sua existência não está vinculada a uma sentença favorável de mérito.

A ação é um direito dos que têm razão e também dos que não têm e é um direito ligado à própria personalidade das pessoas.

Nesse contexto, Oskar Von Büllow, outro processualista civil alemão, em sua obra “A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais”, publicada em 1868, vem desenhando a sua teoria entendendo que o processo é uma relação jurídica de natureza pública, que cria, entre as partes e delas com o Estado, direitos e obrigações recíprocas.

Em seguida à polêmica, Adolf Wach, seguindo as ideias de Büllow do processo como relação jurídica, vai afirmar que a ação é um direito autônomo, sim, isto é, independente do direito material lesado, mas concreto.

Isso porque, para Wach somente haverá ação quando o autor obtiver uma sentença favorável.

Ou seja, A ação somente compete aos que têm razão.

Por esta teoria, o autor busca do Estado a proteção quanto a existência e ao exercício do direito pretendido. Mas como a ação é a razão de existir do processo, se o pedido fosse improcedente não existiria ação e tampouco existiria o processo???

Como explicar toda a movimentação processual havida até então (petição inicial, audiência de conciliação, determinação de citação do Réu, contestação, instrução, alegações finais, sentença, recurso, etc? Tudo isso deixa de existir se o pedido for improcedente e não se reconhecer o direito de ação do autor no final do processo por ser um direito concreto?

Essa teoria acaba não vingando, pois entende-se que mesmo que a sentença seja absolutória com a improcedência do pedido, o processo terá cumprido sua função de satisfação de pretensões do autor, na petição inicial, bem como a do réu, com a contestação e demais atos de defesa.

Ou seja, indubitavelmente o processo terá existido.

E hoje, então, já que não vingou a teoria do Wach, como podemos entender a Ação?

Hoje nós vamos entender a ação como um direito público, subjetivo, abstrato, mas isso é para a próxima aula em que vamos tratar do conceito de ação hoje e das condições da ação na teoria geral do processo.

Mas isso enquanto categorias do processo civil. No processo penal, o entendimento da ação penal é ligeiramente diverso.

O jus puniendi será ao mesmo tempo a decorrência lógica e o objetivo principal do poder estatal, exercido por meio de um processo disciplinado por normas e princípios jurídicos.

Se uma pessoa realizar determinada conduta descrita em um tipo penal incriminador, a consequência desta prática será o surgimento para o Estado do poder-dever de aplicar-lhe a sanção correspondente.

O Processo Penal  surge como instrumento destinado à realização do jus puniendi do Estado e cujo desenvolvimento será regido por um conjunto de normas, preceitos e princípios que compõem o direito processual.

Logo, o Processo penal é um caminho necessário para que o Estado exerça o seu pseudo jus puniendi (caráter instrumental), mas mais do que isto:

Como limitador das arbitrariedade do Estado, o Processo Penal é um instrumento de garantias de direitos fundamentais.

Sua finalidade é instrumentalizar a CRFB aplicada ao processo.

E a ação Penal?

Tourinho Filho adota a clássica definição produto da polêmica entre Windscheid e Muther para definir que a ação penal “é o direito subjetivo de se invocar do Estado-Juiz a aplicação do direito objetivo a um caso concreto.”

Da leitura de Rogério Lauria Tucci, corroborado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, a Ação é um Direito conexo instrumentalmente ao caso penal.

Considerando que o Acusador, público ou privado, não tem uma pretensão punitiva (reservada ao Estado-Juiz, de natureza material), mas sim uma pretensão acusatória (de natureza processual),

E considerando o Princípio da Necessidade da Ação Penal, pelo qual o Poder de Punir está atrelado ao exercício integral da pretensão acusatória (axioma 08 de Ferrajoli = Nulla judicium sine accusatione)

De qualquer forma, a Ação é um Direito; o Direito de pedir que o Estado-Juiz dê uma solução ao caso penal, condenando ou absolvendo o réu de acordo com as provas produzidas no processo.

Por se tratar de um direito abstrato, não está vinculado e nem decorre do direito penal, ou seja, posso exercer o direito de ação mesmo que a violação ao bem jurídico penalmente tutelado não tenha existido.

Voltando à pergunta do início, em que narrei o meu caso penal, a suposta vítima pode representar contra o suposto autor do fato mesmo sabendo que ele não cometeu nenhum crime?

Sim, pode sim, mas como a ameaça é crime de ação penal pública, o Ministério Público terá que ver se realmente as condições para o exercício do direito de ação estão presentes.

Isso não retira a responsabilidade penal da suposta vítima em dar inicio a um processo judicial contra o suposto autor do fato sabendo que ele é inocente. Isso é crime tipificado no art. 339, do Código Penal.

E o suposto autor do fato pode ameaçar processar a suposta vítima?

Sim, da mesma forma, pode exercer seu direito de ação, pois que abstrato.

Mas, enfim, vamos ver como esse caso termina...

 

RELACÕES TÓXICAS: O MAL-ESTAR DA -PÓS-MODERNIDADE

 

Desde que me formei e comecei a advogar eu venho me deparando com situações em que alguém se mostra extremamente frustrado em alguma relação em que se encontra.

Esse sentimento às vezes é tão intenso que pode originar o cometimento de um delito.

Cito isso nas minhas aulas de direito penal, quando vou falar do homicídio privilegiado, em que eu menciono que a violenta emoção logo após a injusta provocação da vítima deve ser compreendida no contexto da nossa sociedade atual, que, como diz a letra do Queen, vive under pressure.

Vivemos num contexto em que cada vez mais os freios inibitórios das pessoas se mostram ineficazes.

Relendo Hobbes (O Leviatã) e Pinker (Tábula Rasa: a negação contemporânea da natureza humana), estou tendendo a crer que realmente o ser humano é mau por natureza e que essa característica é inibida pelas várias instâncias de controle social, como a família, a religião, a escola, a influência dos grupos de pares, etc.

Mas voltando aos dias de hoje eu tenho escutado muitas pessoas próximas reclamando de o quanto estão sendo prejudicadas em relacionamentos “tóxicos”, ou seja, relacionamentos que acabam sendo malignos, prejudiciais.

Tenho escutado de pessoas próximas que viviam um relacionamento em que o consorte acabou se mostrando uma pessoa violenta.

Outros relatos são de amizades em que não havia reciprocidade ou era baseada em interesses econômicos.

Escutei relatos de relacionamentos profissionais tóxicos e ambientes de trabalho tóxicos.

Mais recentemente, o que me fez pensar sobre o assunto, foi uma ex-aluna e colega que confidenciou que estava vivendo uma fase difícil em razão de recentemente ter se separado do seu companheiro.

Quando eu comecei a lamentar ela afirmou que estava se sentindo melhor, mais leve e feliz com a separação.

Isso demonstra o quanto nos faz mal um relacionamento dito “tóxico”.

Ele é capaz de retirar a nossa dignidade e até mesmo mudar a forma como nos enxergamos, fazendo com que nossa estima fique baixa.

Isso é péssimo e o resultado disso é o numero de pessoas que atentam contra sua vida, que entram em um quadro clínico depressivo, que precisam fazer terapia e consultar um psiquiatra.

Parece que a felicidade hoje só é possível à base de remédios.

Agora, se formos pensar qual é o nosso propósito aqui na Terra, porque nascemos, crescemos, nos desenvolvemos e morremos, me parece que não é para viver uma vida de tristezas.

Enfim, fica aqui uma parcial visão do mundo e a preocupação com esses relacionamentos tóxicos que, cada vez mais, parecem que fazem parte do normal.

OS PRONOMES POSSESSIVOS EM TEMPOS DE EMPODERAMENTO HUMANO

    Hoje eu estava discutindo em um grupo de amigos sobre uma postagem com o seguinte teor: "Aos Homens do Século 21: Não chame a mulher com quem se casou de "minha mulher". Diga o nome dela."

    Essa Postagem foi discutida nas redes sociais e, com muita propriedade, as pessoas concordaram com ela.

    De fato, para quem luta pela igualdade de direitos entre todas as pessoas, independente de gênero, classe social, credo, raça, etc., a nossa sociedade tem um ranço muito grande do patriarcado.

    Durante muito tempo as mulheres foram alvos das mais intensas e diversas formas de machimos, dentro da política, do campo jurídico, na fé e no meio social como um todo.

    Só lembrar, por exemplo, que o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº. 4.121/1962) que entrou em vigência em 12 de outubro de 1962, reconheceu à mulher vários dos direitos que até então eram de titularidade do homem.

    Por exemplo, a mulher casada era considerada como incapaz pelo Código Civil de 1916 enquanto perdurasse o casamento, segundo art. 6º, II, daquele código.

    O marido era reputado como chefe da sociedade conjugal cujo texto do art. 233 era o seguinte:

    Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal.

    Compete-lhe:

    I. A representação legal da família.

    II. A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar em     virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial

    III. direito de fixar e mudar o domicílio da família

    IV. O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do tecto conjugal

    V. Prover à manutenção da família, guardada a disposição do art. 277.

    Se fóssemos destacar todos os pontos do Código Civil que coloca o homem em posição de superioridade, nós teríamos que fazer um Código Compilado ou cometado aqui.

    Mas não foi só na legislação que o homem estave nessa posição de superioridade. Basta lembrar que o sufrágio feminino foi permitido qm 1932, com o Código Eleitoral daquele ano, editado por GV.

    Não raras vezes nós nos deparamos com mulheres nascidas por volta da metade do século passado que foram impedidas ou desestimuladas de estudar, porque culturalmente a mulher era condicionada por sua propria mãe a ser dona de casa, cuidar dos filhos e servir o marido, como uma replicação dessa condição de inferioridade imposta.

    De lá para cá muitas conquistas foram conseguidas pelas mulheres na luta pela igualdade de direitos. 

    Mas ainda há uma reação meio sem sentido que acredita que o movimento feminista quer a superioridade das mulheres em relação ao homem. Isso causa medo e desconforto àqueles que foram criados para mandar, para dominar, para brilhar.

    Sempre digo em minhas aulas que não devemos confundir o movimento feminista, que é a luta por igualdades de direitos, com o movimento femista, que visa colocar as pessoas do gênero feminino em péde igualdade.

    Mas voltando ao tema que me faz tecer essas breves linhas, ouvi da Elisa - a mulher com quem me casei, (que é do movimento feminista, que está no grupo das mulheres nas ciências criminais e combate o machismo e o patriarcado dentro do movimento) que eu sou mais feminista que ela.

    Não acho que sou mais feminista, mas acho que também sou feminista. Sou contra o racismo. Contra a violência institucional. Sou contra a desigualdade social. São tantas lutas que temos que lutar para fazer valer nossos direitos e evidenciar nossa condição humana que às vezes até cremos que nossa luta não tem resultado algum.

    Mas a perseverança é o motor que nos move na busca pela igualdade de todos os direitos entre todas as pessoas.

    Particularmente, eu não acho que o homem do século XXI não pode chamar a mulher com quem se casou de "Minha". Pode sim, desde que isso seja plenamente comungado pela parceira, que também pode chamar o marido de "Meu".

    Acho que aqui um dos maiores problemas é entramos na esfera de intimidade e de felicidade dos casais.

    Meus quase 20 anos de união me fazem concluir que quando eu chamo a mulher com que me casei de minha, muito mais do que um pronome possessivo é a interação e intimidade que temos. também não me incomodo de ser chamado de "meu". "Meu marido". Não nos constrange.

    A análise fria das categorias gramaticais que podem indicar a perpetuação do patriarcado acaba se chocando com o calor do amor e da intimidade do casal.

    Nós combatemos a intromissão do Estado na vida privada, mas não conseguimos ver que talvez essas manifestação contra o patriarcado também acabem adentrando na esfera da mais íntima cumplicidade de um casal.

    Acho que temos que fazer esse contraponto: nem sempre o uso de um pronome possessivo indica uma forma de machismo. Se decorre da autonomia de vontade e serve para aquecer os corações do casal, talvez seja só amor mesmo.

Alguns dirão que é o machismo travestido de amor. E eu direi: Foda-se. Vai chamar o homem ou a mulher com que se casou pelo nome e deixa os outros serem felizes.

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: REGRAS PARA QUÊ???

    No dia 24/08/2020, em Comemoração ao Mês do Advogado, a Comissão dos Advogados Criminalistas me convidou paar proferir uma palestra sobre o JECrim.

    É comum os Juizados especiais, tanto cíveis quanto criminais, parecerem, aos olhos dos advogados e das parte, como uma terra sem lei.

    Justifica-se o atropelo do Devido Processo Legal em razão da simplicidade e celeridade. Mas não é bem assim.

    Desmistificamos a ofensa ao Deviso Processo Legal no JECrim no video a seguir. Espero que gostem:

OS 13 ANOS DA LEI MARIA DA PENHA

Neste dia 07 de Agosto a Lei 11.340/2006 completou 13 anos de existência. Houve avanços na proteção às mulheres em situação de violência, dentre eles, uma nova qualificadora para o crime de homicídio, que é o feminicídio.

O problema é que os casos de violência contra a mulher não estão diminuindo. Pelo contrário, parecem estar aumentando.

Aí nós nos questionamos se o combate à violência está sendo feito da forma correta...confira o nosso artigo no Canal Ciências Criminais no link abaixo:

OS 13 ANOS DA LEI MARIA DA PENHA

O QUE A JENNIFER, A BETTINA, A LUIZA, O LULA E O BOZO TÊM EM COMUM?

Como brasileiro e ser humano hoje eu me senti extremamente envergonhado quando escutei em uma estação de rádio que o atual Chefe de Estado, Chefe de Governo e Chefe do Poder Executivo do Brasil - o Bozo, determinou a comemoração do dia em que se instaurou a ditadura no Brasil.

O Porta-Voz da Presidência, Gen. Rêgo Barros, disse que "o Presidente não considera 31 de Março de 1964 Golpe Militar. Ele considera que a sociedade reunida, e percebendo o perigo que o país estava vivenciando naquele momento, juntou-se civis e militares, e nós conseguimos recuperar e recolocar o nosso país num rumo que, salvo melhor juízo, se isso não tivesse ocorrido, hoje nós estaríamos tendo algum tipo de governo aqui que não seria bom para ninguém. E o nosso presidente já determinou ao Ministério da Defesa que faça as comemorações devidas com relação a 31 de Março de 1964, incluindo uma ordem do dia, patrocinada pelo Ministério da Defesa, que já foi aprovada pelo nosso Presidente." (VEJA A DECLARAÇÃO DA PRESIDÊNCIA AQUI)

Como Cidadão, como Professor, como Advogado, como brasileiro, como um Ser Humano, eu me senti muito envergonhado de, no Séc. XXI, no ano de 2019, ter que escutar esse absurdo vindo do Chefe do Estado Brasileiro. 

Imaginei-me na Coreia do Norte, reverenciando as loucuras do Kim Jong Un, gritando: "Nosso Presidente".

Nós brigamos e vimos o país polarizado em PT e PSL nas ultimas eleições, mas sabem de uma coisa, petistas e peesselistas são pessoas tanto quanto eu, você, a Jenfifer (do Tinder), a Bettina (milionária), a Luiza (que esteve no Canadá), os militares e, principalmente, os civis que morreram ou foram torturados durante o "movimento social" defendido por Bolsonaro.

Da nossa experiência durante a ditadura militar (movimento social sqn!), surge um grande legado. A ditadura foi como um câncer que durou mais de duas décadas e cuja vacina surgiu em 1988.

Isso mesmo, Champz: você só estuda direito constitucional, os direitos fundamentais e as cláusulas pétreas (e todo o curso de direito) para você mesmo evitar que, um dia, outro movimento social que ceife vidas, torture e estupre pessoas e tolha direitos, se instaure novamente no país.

Mas vamos bater palminhas para 31 de Março. Quem sabe não rola aquele feriadão, churrasco com pão, maionese e salada de cebola com tomates, fogos de artifício. etc. Quem sabe não substituímos o carnaval, festa pagã, pelas comemorações da Ditadura Militar. Quem sabe beatificamos e canonizamos um Santo: Santo Ustra.

Saravá, meu Pai Darwin de Oxóssi.

P.S: se você quer saber um pouco mais sobre esse "movimento social", assista o documentário "O Dia que Durou 21 Anos"

SOBRE JUÍZES, PRESIDENTES E BRUXAS

            Neste dia 22/03 eu passei o dia em uma cidade do interior do Paraná – Inácio Martins, dando capacitação para o Conselho Tutelar e para a Rede de Proteção  dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Trabalhamos os Tratados Internacionais, a Doutrina da Proteção Integral, a Concepção de Rede e os vários atores da Rede debateram casos para pensar como a Rede de Proteção pode, de fato, proteger as crianças e adolescentes em vez de (muitas vezes) violar os seus direitos.

Retornei a Ponta Grossa. Aula às 19h15min em uma das faculdades que leciono.

Assim que entrei em sala recebi uma notícia bombástica. Meus alunos me contaram sobre a prisão do Temer.

Não me digno a chama-lo de ex-presidente porque considero o episódio contra a Dilma um grande golpe e ele foi um dos articuladores. Não me representou como Chefe de Estado, Chefe de Governo e Chefe do Poder Executivo Federal após o impeachment.

Mas quem sou eu na fila do pão, não é mesmo?

Mas, como estava falando, houve uma certa apreensão, injustiça, incerteza, frenesi e até um alívio por parte dos meus alunos. Cada um expressando um sentimento diferente em razão da prisão do Temer.

Perguntaram minha opinião. Acho que precisavam da opinião de um professor de direito processual penal para ver se suas análises jurídicas estavam corretas.

Eu pedi mais detalhes da prisão. Me deram detalhes da decisão e mencionaram que foi decretada a preventiva pelo Juiz Bretas. Só pensei p*%#!!!

Mencionei que era apenas uma especulação pois eu não tinha lido ainda o requerimento do MPF e nem a Decisão do Juiz Bretas. Mas, de plano, já avisei que deveriam estar presentes, de forma concreta, os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal e que prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública e da ordem econômica não mais se conseguem sustentar em um processo penal democrático e constitucional.

Cheguei em casa e fui ler a decisão do Juiz Bretas que decretou a preventiva do temer e de outros mais. São 46 páginas de pura loucura!!! (LEIA O PEDIDO DE PRISÃO FEITO PELO MPF AQUI)

Depois vi nos jornais a operação que a PF montou para prender o Mijel.  Coisa de loco. Pararam o carro do Mijel, assumiram a  direção e seguiram para o aeroporto. Um sequestro legitimado pelo Judiciário.(VEJA O VÍDEO AQUI)

A Decisão e bem fundamentada (quantitativamente) mas mal fundamentada (qualitativamente)

O Juiz Bretas reafirmou a sua competência para decidir sobre o pedido de prisão preventiva do Mijel e dos demais envolvidos a requerimento do MPF. Depois afasta os indícios de crime eleitoral em razão de novel entendimento do STF de que a Justiça Especial é competente para julgar crimes comuns, desde que conexos com eleitorais (me parece que já sabíamos disso há anos!).

Após passa à analise do requerimento do Parquet Federal. Para tanto invoca a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção e a Convenção Interamericana contra  Corrupção.

Ambas as convenções foram ratificadas e promulgadas pelo Brasil e o Juiz Bretas ainda afirma que assim o sendo, elas gozam do status de lei federal.

Aplica esses tratados aos fatos narrados pelo Parquet Federal e documento acostados ao pedido de prisão preventiva.

Em análise aos requisitos da prisão cautelar – fumus comissi delicti e periculum libertatis.

Disse o Juiz em sua decisão que 

"No que toca especialmente ao fundamento da garantia da ordem pública, o Supremo Tribunal Federal já assentou que esta envolve, em linhas gerais: a) necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do preso ou de terceiros; b) necessidade de assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial o Poder Judiciário, no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal; e c) objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente.

[...]

Encontra-se também presente o segundo pressuposto necessário à decretação da cautelar, qual seja, o periculum libertatis, nestes autos representado pelo risco efetivo que os requeridos em liberdade possam criar à garantia da ordem pública, da conveniência da instrução criminal e à aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal).

Sobre o ponto reitero o que acima disse acerca da necessidade da prisão requerida para garantia da ordem pública, circunstância exaustivamente abordada anteriormente. Além disso, é certo que não é suficiente outra medida cautelar prevista no artigo 319 do CPP, pois todo o conjunto probatório demonstra a contemporaneidade dos supostos atos delituosos perpetrados pelos investigados."

E assim selou a prisão preventiva e Mijel passou o final de semana em uma sala especial na sede da Polícia Federal no Rio de Janeiro. Aliás, em pura demonstração de humanidade (sqn), o juiz determinou que Mijel ficasse preso na PF por tratamento isonômico ao dado a Lula, outro ex Chefe de Estado (assim legitimado pelo povo) igualmente prisioneiro.

Nesta segunda-feira o Juiz Federal em 2º Grau (ou, como comumente se chama, Desembargador Federal), Antonio Ivan Athié, do TRF2, concedeu liminar em habeas corpus impetrado pela Defesa do Mijel e dos demais presos pela PF a mandado do juiz Bretas e requerido pelo MPF.

Na decisão do HC, houve sérias correções à fundamentação do Juiz Bretas, principalmente sobre a sua interpretação dos tratados internacionais invocados na decisão da prisão.

Diz o Juiz Federal em 2º Grau:

“Com a máxima vênia, não é isso. Ou faz-se confusão, ou deturpa-se, deliberadamente, norma constante de acordo internacional.

No dispositivo convencional acima transcrito consta a expressão, que não dá margem a qualquer interpretação (embora alguns até digam que é vetusto e ultrapassado o in claris cessat interpretatio”, e só o é quando a interpretação for in malam partem), “pessoas que tenham sido declaradas culpadas desses delitos”, não significando outra coisa que não “pessoas que tenham sido declaradas culpadas desses delitos”, evidentemente declaradas culpadas em devido processo legal, e por juiz competente

Não se vá dizer que outro órgão, outra pessoa, ou quem quer que seja, afora o Judiciário em processo regular, possa validamente declarar alguém culpado de algum delito, para fins penais. Ou que a referida norma internacional, equivocadamente interpretada pela decisão, “permite também sua incidência a um momento processual anterior a eventual condenação”. Com vênias extras, não, essa conclusão, essa interpretação, não está conforme a letra do referido dispositivo, enfim não existe a vislumbrada permissão, em tal norma.

Despiciendo mais falar sobre a também caolha intepretação dada pela decisão de 1º grau na sequência dela, em relação a demais dispositivos de diplomas internacionais, eis que pressuposto para aplicação de regra citada às folhas 5193 é, também, a existência de condenação.”

A decisão do HC considerou que os fatos relatados pelo MPF no requerimento de prisão eram fatos antigos (grande parte dos fatos ocorridos há mais ou menos cinco anos) e que não se evidenciou que os pacientes estavam atentando contra a ordem pública, “ocultando provas, que estariam embaraçando, ou tentando embaraçar eventual, e até agora inexistente instrução criminal, eis que nem ação penal há, sendo absolutamente contrária às normas legais prisão antecipatória de possível pena, inexistente em nosso ordenamento, característica que tem, e inescondível, o decreto impugnado.” (sic)

E assim o Des. Federal conclui que não estão presentes requisitos previstos no art. 312 do CPP, autorizadores da prisão preventiva:

“Tem-se fatos antigos, possivelmente ilícitos, mas nenhuma evidência de reiteração criminosa posterior a 2016, ou qualquer outro fator que justifique prisão preventiva, sendo que os fatos em análise envolvem a Eletronuclear, cuja ação penal principal já este sentenciada, ora tramitando neste Tribunal, em face de apelação das partes.(LEIA A DECISÃO DO DESEMBARGADOR AQUI)

A decisão do HC ainda menciona, com relação a Temer, que o mesmo já não ocupa mais o cargo público sob o qual teria cometido seus supostos ilícitos e que, diante disso, o motivo principal do pedido de prisão do MPF que seria cessar a atividade ilícita “simplesmente não existe”(sic).

Assim, todos os presos na operação do dia 22/03 foram beneficiados com a concessão liminar da ordem de habeas corpus.

A discussão é interessa do ponto de vista jurídico e político.

Particularmente eu entendo que Ordem Pública é um conceito muito amplo e genérico para figurar como um permissivo para a segregação cautelar de uma pessoa.

Ressalte-se que a Liberdade é um direito Fundamental, insculpido no caput do art. 5º da Constituição da República, clausula petrea, ex vi art. 60, §4º, da mesma Carta, e direito este que não precisa ser justificado.

Somos livres pelo simples fato de sermos humanos.

Então o que precisa ser justificado é a restrição e o tolhimento a esse direito fundamental. Eis a razão da Presunção de Inocência, In Dubio Pró Reo, Devido Processo Legal, Contraditório, Ampla Defesa, Ônus da Prova da Acusação, dentre outros Princípios Constitucionais do Direito Processual Penal.

E tal fundamentação não pode atender ao Zé, mas não ao José; não se pode distorcer conceitos jurídicos para justificar uma intenção, até mesmo porque, no direito processual penal, o convencimento é livre, mas limitado pela Constituição da República e pelas Normas Supralegais.

Um autor que eu respeito muito dentro do Direito Processual Penal – Prof. Afrânio Silva Jardim, lembra que “a lógica do sistema deveria impor vedação à prisão preventiva quando estivesse provada a ausência de qualquer dos elementos da infração penal: tipicidade, ilicitude e culpabilidade” (SILVA JARDIM, Afrânio. Direito Processual Penal: estudos e pareceres. 14.ed. Salvador: Editora Jus Podium, 2016, p. 411). Ausente qualquer dos elementos caracterizadores do delito, ausente está o fumus commissi delicti.

Além disso, o art. 312 do CPP trabalha com quatro hipótese para a decretação da prisão preventiva: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei material.

Outro grande nome do Direito Processual Penal, que eu respeito profundamente e que é meu professor no Doutoramento, o Prof. Aury Lopes Jr. invoca Piero Calamandrei, jurista Italiano, para analisar a finalidade das prisões cautelares, dentre elas a prisão preventiva. (LOPES JR., Aury. Prisões Cautelares. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2013)

Se a finalidade é assegurar a eficácia do procedimento definitivo, garantir a ordem pública e a ordem econômica se afastam da cautelaridade. Salvo melhor entendimento, a garantia da ordem pública e a garantia da ordem econômica deveriam ser bens jurídicos autônomos tutelados pelo direito penal e não finalidades da prisão cautelar.

Mas a distorção desses institutos vem bem a calhar em épocas de Lava-Jato.

Lembro-me muito bem, como amante de Metal, que no final dos anos 80 do século passado um movimento chamado Inner Circle ou Black Metal Inner Circle, que era um movimento composto por várias bandas de black metal: Immortal, Emperor, Burzum, Mayhen, etc.

Esse movimento começou com uma luta incessante contra as religiões cristãs, notadamente a Católica Apostólica Romana, pois esta religião, por meio das cruzadas, principalmente as Cruzadas do Norte ou Cruzadas Bálticas, dizimaram os povos pagãos sofreram uma verdadeira Caça às bruxas e as religiões pagãs foram extintas e substituídas pela Católica.

O Movimento Inner Circle começou a queimar os símbolos da caça às bruxas  (queimar igrejas) e queria restabelecer as religiões pagãs nos países do norte da Europa.

Da mesma forma, hoje temos uma cruzada contra a corrupção e uma caça às bruxas em que as práticas inquisitoriais novamente surgem à tona.

Se essa caça às bruxas continuar dessa forma acho que teremos que ter um Inner Circle Jurídico...

O EXERCICIO DA JURISDIÇÃO PENAL DO ESTADO NA OPERAÇÃO LAVA-JATO E OS VÁRIOS TIPOS DE JUÍZES NA PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 - INTRODUÇÃO

O Processo Criminal conhecido como Lava-Jato, que teve com um dos seus desfechos a prisão do ex-presidente Lula, levantou muitos questionamentos sobre a atuação do Estado na persecução penal, principalmente nas três principais atividades do Estado no processo penal: A investigação, de competência da Polícia Federal; a Denúncia, feita pelo Ministério Público Federal; e o processo propriamente dito, sob a (in) competência do (ex) Juiz Sérgio Moro,então titular da 13ª Vara Federal de Curitiba.

As principais preocupações da comunidade jurídica, principalmente dos estudiosos do direito constitucional e do direito penal e processual penal, surgiram principalmente após uma entrevista coletiva de membros do Ministério Público Federal em que o Procurador Deltan Dallagnol exibiu uma apresentação pela ferramenta Power Point (Assista Aqui), colocando o ex-presidente Lula como comandante de um grande esquema de corrupção; e a atuação do Juiz Federal titular da 13ª Vara Federal de Curitiba, que se tornou o maior protagonista do Processo Lava-Jato, a ponto de se tornar quase um herói brasileiro, como movimentos sociais apoiando a atuação do magistrado nesse processo.

Para quem tem um pouco de intimidade com o direito processual penal, é cediço que o inquérito policial tem a finalidade de apresentar os chamados elementos de informação quanto à autoria e quanto à materialidade da infração penal (pelo amor de deus, isso não é prova!!!), que são lastros probatórios mínimos da existência de uma infração penal e de que determinada pessoa possivelmente a cometeu (LIMA, 2015, p. 110). É a chamada justa causa, cuja ausência pode levar à rejeição liminar da peça acusatória e à impetração de habeas corpus para trancar o processo penal. Assim, como o exercício da jurisdição exclusivo do Poder Judiciário e as Polícias fazem parte da estrutura administrativa do Estado, não cabe à Autoridade Policial afirmar que alguém é culpado por ter cometido um delito, uma vez que o juízo de culpa é realizado no processo, dentro do devido processo legal, observados os princípios constitucionais do processo penal (principalmente o contraditório e a ampla defesa), por um Magistrado e por meio de uma sentença.

Apesar de serem agentes públicos e apenas terem que concluir sobre a justa causa, tal característica do Inquérito Policial não impediu que Delegados da Polícia Federal integrantes da Força-Tarefa Operação Lava-Jato se posicionassem político-partidariamente contra o ex-presidente Lula, como foi noticiado no Jornal Estado de S. Paulo pela Jornalista Julia Duailibi. Na referida reportagem, um dos coordenadores da Lava-Jato referiu-se ao ex-presidente como “essa anta”, e outro Delegado Federal publicizava a sua participação em um grupo do Facebook com o slogan “fora PT”, mencionando que o seu objetivo era mostrar que “o comunismo e o socialismo são um grande mal que ameaça a sociedade” (Leia a matéria aqui).

Tais manifestações podem transgredir a observância de alguns princípios da Administração Pública e o próprio regimento disciplinar da Polícia Federal, ex vi art. 364 deste documento, mas não podem influenciar no juízo de culpa que o Poder Judiciário deve fazer a um Acusado em um processo criminal.

Ao Ministério Público, que é, em regra, o titular do direito de ação penal, cabe exercer a pretensão acusatória quando há os lastros mínimos de autoria e materialidade delitiva e, também, não pode afirmar que determinada pessoa é  culpada pelos mesmos motivos descritos acima.

É importante ressaltar que grande parte da Doutrina brasileira entende que o Ministério Público, apesar de parte nas ações penais públicas, deve ser um órgão imparcial, conforme explica Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 1197): “Enquanto titular da ação penal pública, ao Ministério Público interessa tão somente a busca da verdade e a correta aplicação da lei no caso concreto . Por isso, segundo a posição majoritária, é parte imparcial.”

Esse entendimento decorre do fato de que o Ministério Público, como custus legis, tem como um de seus objetivos a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, como é o direito fundamental à liberdade, bem jurídico por excelência do direito processual penal. Isto quer dizer que o Ministério Público deve pedir a absolvição no caso de não ser comprovada autoria e materialidade delitiva durante o deslinde do processo.

Quanto ao Magistrado, membro do Poder Judiciário do Estado, sendo este titular da Jurisdiçãoe também devedor dela, tem o poder de aferir a responsabilidade de uma pessoa pela prática de uma infração penal, condenando-a, se for o caso, e quantificando a sua penal. Em outras palavras, o Juiz (competente) é a única pessoa que pode afirmar que uma pessoa é ou não culpada pelo cometimento de um crime, mas esse poder de fazer tal afirmação deve ser exercido dentro das regras do jogo, da Constituição da República, do devido processo legal e seus corolários ampla defesa e contraditório, da presunção de inocência, etc.

Nesse contexto e no cenário da Operação Lava-Jato é que nasceu a figura do Juiz Sergio Moro despertando, por um lado, ovações da população brasileira, e, por outro, preocupação da comunidade jurídica por ser um modelo de juiz que colocou a democracia e a Constituição da república em cheque com a sua atuação nesse processo.

Assim, a partir do contexto da Operação Lava-Jato, investigar-se-á os modelos de juízes e de seus respectivos estados, a as consequências no processo penal.  

2 – DESENVOLVIMENTO

Pensar em proteção hoje necessariamente passar por pensar quem deve proteger e esse exercício de pensamento conduz a discutir o Estado e a sua atuação, afinal, na sua concepção moderna ou pós-moderna (como entendem alguns), desde as correntes contratualistas que tentam discutir o Estado a partir de uma comunhão de vontade até teorias críticas que colocam este ente como instrumento de dominação e de manutenção do poder, é este ente que deve ser o gestor da vida em sociedade.

A partir desta ideia, a proteção dos bens no campo do direito, que são eleitos pelo homem como mais importantes por meio de uma atividade axiológica do direito (penal), é gerida pela Estado. Vale dizer, é dever do Estado. Com o surgimento do Estado moderno surge também a necessidade de impedir que este ente, cuja finalidade é gerir a vida social, extrapole os seus limites. O Estado se submete à lei, que pode ou não ser um produto da vontade do povo, mas o importante é que a lei constitui uma barreira para que os bens jurídicos de cada pessoa, de que o direito se preocupa, não seja ilegitimamente e indevidamente violado.

A (teoria da) Tripartição dos Poderes se ocupa disso, fazendo com que as principais funções do Estado moderno sejam desempenhadas por órgãos distintos, equilibrando a atuação do Estado na sua finalidade, que é a gestão da vida social. Os bens da pessoa que são protegidos pelo direito quando violados podem ser declarados como tal pelo Estado.

O Estado tem o poder de dizer o que é certo e errado, o que é direito e o que não é direito, o que é justo e o que não é. É o que se chama de jurisdição. Iuris Dictio (dizer o direito), do conceito clássico, poder este que é exercido pelo Estado legitimamente por meio de um de seus agentes, o Juiz. Quando esse poder de dizer o que é justo, o que é certo, o que é direito no contexto de bens jurídicos que o direito penal tutela, a jurisdição passa a ser penal, e a viabilidade dessa jurisdição ocorre por meio do processo penal.

Bem na verdade, como a jurisdição e o devido processo legal estão insculpidos no grande rol de direitos fundamentais da Constituição da República, dentro do princípio republicano e do Estado Democrático de Direito, mais do que titular da Jurisdição, o estado é devedor dela e do devido processo legal.

O Processo Penal hoje, portanto, é produto do tipo de Estado de fato instaurado, do tipo de sociedade que clama pela proteção dos seus bens jurídicos, pelo tipo de juiz que vai materializar a jurisdição e também dos próprios bens que a sociedade quer que o estado proteja.

2.1 - Concepções Do Estado Moderno E Jurisdição

Difícil compreender a atuação do Estado sem compreender o pano de fundo em que o mesmo se desenvolve, pois parece um carro sem estrada, uma casa sem chão, algo flutuando no mundo.

O Estado contemporâneo não se materializou simplesmente, mas é fruto de um processo, de uma passagem de uma ruptura de paradigma que muda os papéis dos atores sociais.       Num primeiro momento, é necessário estudar as concepções teóricas clássicas do Estado moderno, passando pelos autores clássicos como Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jaques Rousseau, tendo como pano de fundo o que se chama de modernidade, já que se trata aqui do Estado Moderno.

         Há de conceber a modernidade como uma nova roupagem dentro da qual o Estado veio a se adornar.

         Com o declínio da sociedade feudal que já não mais atendia aos anseios da população burguesa, houve o que Fukuyama considera como ruptura causada pela situação socioeconômico-política da sociedade feudal, que resultou numa grande revolução representada principalmente pelo Iluminismo, onde novas ideias e novos ideais propuseram uma nova forma de organização social, para substituir a então sociedade de estamentos que perdurava à época.

         Trata-se de um momento histórico que datado pelos historiadores no século XVIII: o século das luzes, que veio iluminar o período conhecido como idade das trevas, ou idade média, onde essa sociedade de estamentos (a sociedade feudal) se perdurou, embora Franklin Baumer (1990) já tenha detectado essa ruptura no séc. XVII.

         Na verdade, essa cisão para a sociedade moderna foi necessária na medida em que a sociedade feudal já estava em declínio. Marshall Berman (1989) identifica essa cisão social citando em seu livro intitulado pela célebre Frase de Karl Marx: “Tudo que é solido se desmancha no ar”, ou seja, nada é eterno e sólido o bastante para perdurar no tempo.

No caso, quando a condição social da sociedade feudal se tornou desfavorável, principalmente à classe burguesa, o Estado Feudal sucumbiu e o Estado Moderno foi uma opção teórica para atender aos anseios sociais.

Teórica porque é difícil datar acontecimentos históricos. Há autores que já colocam essa ruptura a partir do século XVII, como entende Baumer, mas a grande considera a partir do séc. XVIII.

Rouanet (1987) considera que de todo o período de ruptura para cá é iluminismo em razão da característica do pensamento científico, sendo o iluminismo uma característica trans-epocal, e sua ilustração fixada no séc. XVIII.

De qualquer forma, o estado Moderno se desenvolve nesse novo contexto, de novos papeis sociais e novo papel estatal: os burgueses clamam pela redução do poder do príncipe, pela submissão do Estado à lei, há o desenvolvimento da ciência e da racionalidade humana, a economia começa a ser a grande expressão das relações sociais.

         Nesse contexto de ruptura e passagem para o Estado Moderno Hobbes foi o primeiro teórico clássico a pensar o Estado, propondo um novo modelo de sociedade que deveria ser amparada por um novo modelo de Estado.

         Hobbes parte da constatação de que os homens são iguais quando em estado de natureza. Essa igualdade permite, inclusive, que o homem mais fraco “tem força suficiente para matar o mais forte, quer por secreta maquinação, quer aliando-se com outros que se encontre ameaçados pelo mesmo perigo.” (HOBBES: 2002, p. 96)

         Essa igualdade no estado de natureza faz com que dois homens que desejem a mesma coisa tenham as mesmas possibilidades de possuí-la. Entretanto, como somente um deles poderá, de fato, possuir a coisa desejada, estes tornam-se inimigos, ou seja, das paixões do homem nascem os conflitos e isto gerava desconfiança entre os homens que conviviam em estado de natureza, que, aliada à competição e à glória, permitia que a qualquer momento, alguém poderia vir e tomar os bens de qualquer um e os homens vivem numa constante guerra de todos contra todos. (HOBBES: 2002)

         Assim este estado de natureza observado por Hobbes não compreendia apenas

[...] os estágios mais primitivos da História mas, também, a situação de desordem que se verifica sempre que os homens não têm suas ações reprimidas, ou pela voz da razão ou pela presença de instituições políticas eficientes. (DALLARI, 2002, p.13)

         Essa foi origem da explicação da gênese da sociedade e do estado chamada de contratualismo: a sociedade não é produto da junção de um impulso associativo natural com a vontade racional dos homens, mas sim é produto de um contrato hipotético baseado num acordo de vontade entre os homens que decidem criar um ente que lhes ofereça a segurança contra o tolhimento de seus direitos naturais.

Para Hobbes, “os homens reunidos numa multidão de indivíduos, pelo pacto, passam a constituir um corpo político, uma pessoa artificial criada pela ação humana [...]” (CHAUÍ, 2002)

Neste sentido Hobbes escreve que:

[...] o desejo de sair daquela mísera condição de guerra que é a conseqüência necessária – conforme demonstrado – das paixões naturais dos homens, quando não há um poder visível capaz  de os manter em respeito, forçando-os, por meio do castigo, ao cumprimento de seus pactos [...] (HOBBES: 2002, p. 127)

A ideia do modelo de estado hobbesiano é um Estado com um rei, que não chega a ser um déspota, pois os súditos podem substituí-lo se este não estiver governando a contento.

Mas que poder visível é este capaz de manter a paz e a harmonia entre os homens? É o Estado.

Neste mesmo esteio contratualista vem o pensamento de John Locke que também admite a gênese da sociedade e do Estado Moderno a partir de um acordo de vontades. Entretanto, sua visão mais liberal faz com que alguns direitos tidos por Hobbes e, mais tarde por Rousseau, como direitos civis, principalmente o direito de propriedade, seja elevado ao status de direito natural.

Aliás, para Locke todo e qualquer direito decorre do direito de propriedade, pois propriedade é vida, é liberdade e são todos os bens do homem. (LOCKE, 1994)

Para este teórico também necessitam da criação de uma esfera política para assegurar seus direitos naturais da esfera privada. Na Concepção de Locke, a passagem do estado de natureza para uma sociedade civil protegida por um ente político (o Estado) “se faz para assegurar e propriedade, e a finalidade de todo governo é a de conservá-la.” (DURIGUETTO, 2007)

Ou seja, para Locke o Estado nasce para proteger e assegurar a propriedade.

Aproximando-se das ideias de Hobbes, Rousseau pensa a gênese do Estado e da sociedade igualmente num acordo de vontades e coloca suas conclusões principalmente em sua obra que leva o nome de tal acordo de vontades: Do Contrato Social.

Rousseau afirma que os homens partem de um estado de sociedade onde todos são desiguais e através do acordo de vontades, criam um ente político, que é o Estado, para atingir a igualdade. (ROUSSEAU, 2010)

Na concepção de Rousseau, as pessoas são boas por natureza, onde “os indivíduos naturais são morais, que, pelo pacto, criam a vontade geral como corpo moral coletivo ou Estado.” (CHAUÍ, 2000)

Que o Estado é um ente político criado para garantir e assegurar os direitos do povo, isso é inegável.

Mas essas três teorias clássicas têm seus percalços: Hobbes acreditava que o soberano pode ser um rei, um grupo de aristocratas ou uma assembleia democrática, o que o torna um absolutista, pois o Governante por meio das instituições públicas, tem o poder para promulgar e aplicar as leis, definir e garantir a propriedade privada e exigir obediência incondicional dos governados, desde que respeite dois direitos naturais intransferíveis: o direito à vida e à paz, pois foi por eles que o soberano foi criado.

Ou seja, o soberano tem legitimidade para impor a harmonia ao convívio social, pois ele detém a e espada e a lei.

Locke, ao eleger a propriedade como direito natural de maior relevância, do qual decorrem os demais, praticamente joga o fardo de sua própria pobreza à classe mais pobre, ao trabalhador, ao proletariado, que através do trabalho dificilmente terá acesso à propriedade privada, expressão máxima dos direitos naturais.

Ficariam excluídos da proteção estatal quem não possui propriedade.  

Já para Rousseau, soberano é o povo, que pode ser entendido como “vontade geral, pessoa moral, coletiva, livre e corpo político de cidadãos [...]” (CHAUÍ,2002), onde a vontade geral pode ser entendida não como a soma da vontade de todos, mas sim a síntese da vontade da maioria.

Ao contrário de Hobbes, para este teórico o governante é apenas um representante do povo, e este é o soberano. Os indivíduos são cidadãos do Estado e súditos das leis. A questão quanto à teoria de Rousseau é que ele afirma, ao contrário de Hobbes, que me estado de natureza o homem não vive em guerra, mas sim em paz e harmonia e em constante estado de felicidade. Afirmar que o homem é virtuoso, e não vicioso, e que o Estado se constitui da vontade geral desses homens virtuosos pode ser uma teoria fadada à quimera, além de reduzir o próprio homem à condição de escravo da coletividade, o que rechaçaria a seu desenvolvimento individual e emancipatório perante o corpo coletivo.

Repensando a conceito rousseauniano de Estado e sociedade civil, Hegel, em aberta oposição àquele, funda sua filosofia tentando conciliar “a prioridade do universal com a plena expansão do particular, o princípio da totalidade com o da livre expansão da individualidade.” (DURIGUETTO, 2007, p. 44)

Hegel abandona o conceito de soberania popular de Rousseau, mas intensifica o conceito de vontade geral, criando um “espaço de explicitação do mundo da particularidade”: esse espaço é a sociedade civil, que vai interagir diretamente com a sociedade política (o Estado)

Nessa tentativa Hegel contribui para uma definição mais concreta da vontade geral proposta por Rousseau, onde a sociedade moderna e suas articulações devem ser caracterizadas por “uma emancipação de princípios subjetivos e particulares, que passam a constituir um sistema das necessidades típico da liberdade burguesa.” (DURIGUETTO, 2007, p. 44)

Para Hegel o Estado é a realização do processo de liberdade do indivíduo, que projeta essa liberdade na família e na sociedade civil. E para ser a expressão da liberdade de um cidadão, Hegel menciona a necessidade dessa relação ser regulada internamente por meio de uma constituição, uma constituição jurídica como forma de segurança das pessoas e de seus direitos. A Constituição do Estado, diz Hegel, “que é o fim e a realidade em ato da substância universal e da vida pública nela consagrada.” (HEGEL, 1997, p. 149)

Independente da concepção teórica adotada para compreensão do Estado, ele existe para regulamentar, para proteger, para promover, para garantir, ou como diria Hegel, para ser a expressão da liberdade – e de todos os direitos, da pessoa. Pelo menos essa é a perseverança deste ente na modernidade. Mas nem sempre foi assim.

Lênio Streck lembra que a primeira expressão do Estado Moderno foi o Estado Absolutista, que tinha por característica para manter a soberania “a concentração de todos os poderes nas mãos dos monarcas.” (STRECK et. All, 2014, p. 45)

Eram as chamadas monarquias absolutistas, e Lênio Streck faz uma relação do Monarca para o Estado como o Proprietário para o Objeto. O poder do Monarca tinha origem divina, sendo o Rei um representante de Deus na Terra e a sua figura se confundia com a do próprio Estado. Assim a finalidade do Estado Absolutista era a manutenção do seu próprio poder.

Se o Estado acaba defendendo somente seus interesses (os interesses do Rei), as demais pessoas não têm seus interesses (econômicos e políticos) atendidos e obviamente esse fato gera uma insatisfação.

Foi essa insatisfação que levou a classe burguesa a se revoltar contra o Estado Absolutista e essa revolta – uma revolução, proporcionou a transição para uma nova forma de Estado, o Estado Liberal, que é o Estado pensado pelos contratualistas já no contexto da modernidade.

Aquela Propriedade como direito natural por Locke e outros direitos que Hobbes e Rousseau chamaram de civis, como a liberdade e a igualdade, se tornam os interesses da sociedade burguesa, mas o estado tem que interferir o mínimo possível na vida das pessoas.

Diz Streck que o liberalismo é como “uma doutrina que foi se formando nas marchas e contramarchas contra o absolutismo, onde se situa o crescimento do individualismo que se formula desde os embates pela liberdade de consciência (religiosa)” (STRECK et all., 2014, p. 55)

Esse processo avança em direção à discussão jurídica e o constitucionalismo se apresenta como garantia dos direitos das pessoas, uma limitação ao poder do Estado.

Se por um lado, predominantemente no século XVIII a ideia de proteção dos direitos vem da ideia de abstenção do Estado, com a evolução da sociedade

Os direitos individuais são evidenciados neste contexto, até mesmo porque uma das grandes características da evolução da sociedade dentro da modernidade foi o devir acima do ser, que transparece bem o individualismo por volta do séc. XIX, conforme explica Baumer (1977).

A revolução industrial apresenta um tempo diferente e novos direitos começam a ser defendidos e há a necessidade de o Estado intervir em mais áreas da vida das pessoas, afinal, é o trabalho, a educação, a habitação, dentre outros, que não fazem parte daquelas direitos individuais ou civis, mas que igualmente se tornam interesses da sociedade e, portanto, têm a necessidade de serem garantidos.

Embora a ideia de intervenção não seja própria do século XX, é nesta centúria que a gestão do Estado ganha a característica de função social, diferentemente da ideia assistencialista dantes.

E é neste período que o Estado se apresenta de outra forma, como Welfare State, ou seja, o Estado do Bem-Estar Social, que tem como meta gerir questões sociais “envolvendo os temas mediata e imediatamente relacionados ao processo produtivo (relações de trabalho, previdência, saneamento, saúde, educação, etc) [...]” (STRECK et All., 2014, p. 78)

mas uma característica não mudou desde a passagem a idade antiga apara a modernidade: não houve mais a concentração do poder nas mãos de quem gerencia o Estado.

Essa é a característica da Tripartição dos Poderes difundida por Charles de Montesquieu, a de separar as principais funções do Estado (executiva, legislativa e judiciária), não mais se concentrou em torno de uma pessoa, como era no Absolutismo, concentrando-se em torno do Rei.

Mas essas funções inegavelmente sofrem transformações à medida em que o próprio Estado Moderno se modifica, e tal fato pode ser observado no texto de Lênio Streck:

Observe-se que, com os primeiros sinais do intervencionismo estatal, próprios do Estado Social (contemporâneo), já ocorreram sensíveis alterações na esfera das relações entre os Poderes do Estado, mediante o deslocamento da esfera de tensão do Poder Legislativo para o Poder Executivo. Já no Estado Democrático de Direito, próprio do constitucionalismo do pós-guerra, tem-se nitidamente o deslocamento dessa esfera de tensão, passando do Poder Executivo e do Poder Legislativo para o Poder Judiciário, mormente nos países com Constituições dirigentes, onde os Tribunais Constitucionais proporcionam aquilo que muitos autores chamam de juridicização da política. (STRECK et all., 2014, p. 189)

Assim, no estado contemporâneo, nessa modernidade em que há uma gama de direitos a serem resguardados, o Poder Judiciário é colocado em evidência e a função judiciária é a grande garantidora dos direitos.

Mas uma característica que o Estado moderno não perdeu foi a de se submeter à lei para não ferir o direito do povo, ou seja, é característica marcante do Estado Moderno a utilização da lei como proteção contra as arbitrariedades do Estado. O Estado é de Direito, na modernidade.

O Estado de Direito estabelece um regime de direito entre o Estado e seu povo, “então a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como os indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado. (STRECK et All.,2014, p. 92)

E na modernidade, esse Estado de Direito não se limita a ser um Estado que se apresenta como uma forma jurídica e que apenas se submete à lei, a uma hierarquia de lei. Ele se apresenta, sobretudo, a um conjunto de direitos fundamentais que nascem de acordo com cada época, cada sociedade, cada costume, etc.

Lênio Streck destaca que esse Estado de Direito pode se apresentar, então, com as roupagens de Estado Liberal de Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito. Liberal, social ou democrático, são todos Estados de Direito.

Como Estado Liberal, a função principal é manter o direito como limitador do poder estatal, intervindo minimamente, apenas na proteção dos direitos individuais das pessoas.

Apresentando-se como Estado Social, em que além de manter atuação mínima exigida no Estado Liberal, amplia-se a estrutura do Estado para salvaguardar os direitos individuais, a lei é usada como um instrumento para concretização dos direitos sociais, exigindo, agora, uma prestação positiva do Estado. O Estado não garante direitos apenas se omitindo de interferir na vida privada. Pelo contrário. Ele é o concretizador dos direitos. Por isso ele é intervencionista.

Mas Lênio Streck adverte que a questão da igualdade não se soluciona no Estado Social, pois ela é compreendida apenas formalmente. Assim, por mais social que seja o Estado, materialmente a desigualdade persiste sem solução.

E esse problema dá ensejo ao Estado Democrático, que tem um conteúdo transformador da realidade, utilizando a lei como instrumento para concretizar a igualdade.

Esse Estado é organizado a partir de uma Constituição Democrática, ou seja, tem a constitucionalidade como um de seus princípios, além da organização democrática da sociedade e de um sistema de proteção dos direitos fundamentais. (STRECK et all., 2014)

E nessa constitucionalidade, os direitos individuais protegidos pelo Estado Liberal, os direitos sociais protegidos pelo Estado Social e os novos direitos coletivos que surgem são positivados na Constituição do Estado. É a garantia máxima do cidadão da proteção Estatal, tanto positiva, quanto negativa.

Independente de como o Estado se apresenta, ele é de Direito na modernidade e os direitos vinculam a atuação (negativa, positiva ou ambas) de todos o Estado, ou seja, de todas as suas funções. Assim, a proteção dos direitos dos cidadãos deve ocorrer tanto na esfera executiva, quanto na legislativa e na judiciária.

Como dito anteriormente, é na função judiciária, exercida pelo Poder Judiciário, que as tensões (conflitos) se concentram. E isso dá aos cidadãos a sensação de que a proteção dos seus direitos somente é efetiva se o Poder Judiciário a fizer e se este poder funcionar corretamente, de acordo com a organização do próprio Estado. Assim, a sensação é de que a garantia dos direitos somente ocorre com a atividade judiciária.

E isso ocorre por uma característica simples da função judiciária: o Poder Judiciário é quem tem competência para dizer o que é certo ou errado, o que é justo e que não é, o que é direito e o que não é. Ou seja, exercer a jurisdição.

A efetuação da justiça de mão própria é proibida no Estado Moderno (TUCCI, 2002, p.18) e isso porque ele assume a responsabilidade pela resolução de conflitos.

A jurisdição assim se apresenta como um poder-dever. Deve porque com a monopolização da administração da justiça, o Estado tem que prestar a jurisdição, pois nasce para o povo o direito de obtê-las “mediante a utilização de meio adequado – a ação -, em que se concretiza o direito à jurisdição.” (TUCCI, 2002, p. 19)

Em segundo lugar, é um poder conferido aos agentes públicos (estatais, portanto), - os juízes, que fazem parte da função judiciária do Estado e que têm competência para solucionar os conflitos da sociedade moderna.

Mas a concepção de Tucci de jurisdição como poder-dever já se mostra insuficiente para pensar a atuação judicante no Estado contemporâneo.

Talvez baste para pensar a atuação jurisdicional na proteção de bens jurídicos na esfera civil ou administrativa, mas não basta na esfera penal.

Primeiro porque é cediço que o Estado é detentor do Jus Puniendi, pelo menos não há outra forma de se entender esse “direito” em uma sociedade em que punir é um ato civilizador e necessário.

Paulo Cesar Busato até reflete sobre o Jus Puniendi como monopólio do Estado (contemporâneo), colocando em dúvida a sua legitimidade, uma vez que o poder é do povo, que o transfere para o Estado, como bem representado no art. 1º, parágrafo único da Constituição da República. Mas o povo não tem o direito de punir ninguém, então como transferir para o Estado um poder que não se tem? É duvida que surge da leitura do referido autor (BUSATO, 2014)

Mas punimos e no estado moderno a punição é fruto de um processo civilizatório. O Estado pune em nome da sociedade. E essa punição (à violação de um bem jurídico protegido pelo direito penal) somente encontra viabilidade através do processo penal. Ou seja, o jus puniendi é exercido através da jurisdição penal.

Mas há um direito fundamental em jogo quando se fala da jurisdição penal: a liberdade, que foi o fio condutor da passagem do Estado de polícia para o Estado Liberal, que foi defendida pelos contratualistas quando do desenvolvimento de suas teorias sobre o Estado.

E que, positivado como direito nas constituições dos Estados, constitui uma limitação à atuação estatal, sendo que o Estados não deve cercear ou tolher a liberdade das pessoas, a não ser que seja necessário e de forma legítima. Mas o que é o exercício do jus puniendi do Estado se não um tolhimento ou uma restrição à liberdade individual do cidadão?

Diante disso, a liberdade é o direito fundamental que guia o exercício da jurisdição penal e para que este direito fundamental não seja indevidamente ou ilegitimamente violado pelo Estado, as constituições adotam outros mecanismos em forma de garantias, direitos e princípios, para que, somente seja tolhida ou restringida a liberdade de alguém que merece ter tolhida ou restringida a sua liberdade.

Isso ocorre através da jurisdição penal, por meio do processo penal. E por isso o conceito de Tucci não se mostra suficiente: porque se o Estado contemporâneo, liberal social ou democrático, se apresenta como um ente que tem a missão de garantir os direitos do seu povo, isso ocorre em todas as suas funções (executiva, legislativa e judiciária), e a liberdade não é exceção.

Nesse contexto, Aury Lopes Jr. Afirma que a jurisdição (penal) se apresenta como garantia, e “sem negar o tradicional poder-dever, a ele é preciso acrescentar uma função ainda mais relevante: garantidor. O juiz é o garantidor da eficácia do sistema de garantias da Constituição” (LOPES JR., 2016, p. 141)

Logo, no Estado Moderno, contemporâneo, em razão das tensões da sociedade se deslocarem para o judiciário, o juiz tem um papel mister de exercer a jurisdição, sendo um garantidor dos direitos insculpidos na Constituição do Estado.

Garantidor dos direitos inerentes à liberdade, como ampla defesa, contraditório, presunção de inocência, devido processo legal, juiz natural e imparcial, etc.

Logo, quando pensamos em jurisdição penal, o foco torna-se quase que exclusivamente o Juiz, a forma como ele pensa, como age, como ele julga afinal, pois a liberdade do cidadão, para ser tolhida de forma legítima (não necessariamente justa), depende desses fatores.

Por certo que a atuação dos juízes, em nome do Estado, exercendo a jurisdição como um poder-dever, deveria ocorrer de acordo com as características da atuação do próprio Estado.

A decisão judicial em âmbito penal deve ser produto da racionalidade deste agente estatal, valorando as provas do processo para decidir se alguém pode ou não ter sua liberdade restringida. Pelo menos espera-se que seja um produto da racionalidade.

O problema é que o Juiz é um ser no mundo, como lembra Aury Lopes Jr. (2014). O Juiz carrega seus sentimentos, suas experiencias, sua empiria, e é difícil separar o irracional do racional no momento de decidir.

Isso foi demonstrado por António Damásio em sua obra “O Erro de Descartes”. Segundo o autor, o erro consiste em se achar que a atividade mental (como é a decisória) pode ser explicada a partir dos fenômenos cerebrais. Emoções e sentimentos também influenciam na atividade mental.

Ost (2007) trabalha com algumas concepções deste ser no mundo, que tem a competência para tomar as decisões, materializando as decisões em nome do Estado.

Segundo este autor, há três tipos de juiz no Estado Moderno: o Juiz Júpiter, o Juiz Hércules e o Juiz Hermes.

O Juiz Júpiter atende às exigências do Estado Liberal, exercendo a jurisdição interpretando tendo como norte a crença em uma teoria do ordenamento jurídico, tal qual a teoria pura do direito de Kelsen. Para esse juiz, as normas estariam postas em um sistema hierárquico, tendo no seu ápice a Constituição do Estado, que concede validade às normas hierarquicamente inferiores a ela. A atividade decisória do juiz é limitada pelo espaço semântico reservado a ele pela Constituição. (OST, 2007)

O Juiz Hércules se põe em oposição à dureza do liberalismo econômico, como um Juiz Assistencialista, típico do Estado Social do séc. XX. Nesse contexto esse modelo de juiz seria responsável tanto pela aplicação da norma existente na decisão do caso concreto, quanto pela criação da própria norma necessária para se decidir o caso concreto, caso inexista, relativizando, assim, “o mito da supremacia do legislador”

E o terceiro modelo de juiz, no Estado Moderno, é o Juiz Hermes, que consegue dialogar com todas inerentes a um mundo complexo, principalmente no Estado e sociedade contemporâneos, em que direitos individuais convivem com direitos difusos e coletivos.

Esse modelo de juiz se adapta aos problemas complexos da sociedade contemporânea, em uma sociedade pautada pelas mudanças e pela velocidade, inclusive a insegurança que dessa sociedade advém.

Nesse mesmo sentido, Julie Allard e Antoine Garapon (2005), também trabalham em um contexto de novos modelos de Juízes, como Juiz Tenente, que utiliza a sua jurisdição para, de alguma forma, atender a interesses do Estado a que está vinculado em território de ouros Estados, e o Juiz Embaixador, em que dentro do contexto da mundialização e do conflito entre duas ou mais culturas jurídica, como o Common Law e o Civil Law, faz a mediação exercendo considerável influencia cultural “inspirando, por conseguinte, profundamente os direitos estrangeiros” (p. 53)

Independente do modelo de juiz em que se amolda o julgador, fato é que a atividade mental de decidir será produto do contexto em que o Estado e a sociedade estão inseridos, e da forma como o Estado regula as suas relações com o seu povo.

2.2 Consequências Jurídicas da Operação Lava-Jato e Jurisdição

            A Operação Lava-Jato foi responsável por grandes conquistas e retrocessos ao mesmo tempo. Essa afirmação ocorre no campo jurídico e político.

Se por um lado, o Processo penal sempre foi pensado como instrumento de aplicação da lei penal para as camadas mais pobres e vulneráveis da sociedade, por outro lado, a Lava-Jato consegui, pelo menos aparentemente, chegar à classe rica e política que sempre esteve blindada da lei penal.

Dizemos aparentemente porque, dentro da nossa concepção teórico-epistemológica, não podemos compreender como conquistas, avanços ou vitórias condenações que desrespeitaram a regra do jogo, a Constituição da República e colocam em xeque a própria Democracia.

Muitas cabeças rolaram para que hoje tenhamos um direito processual penal acusatório, humanitário e democrático. São valores que devemos lutar pela sua existência a qualquer custo, até mesmo porque ninguém está além do alcance da lei e mesmo inocentes podem ser acusados, presos cautelarmente e sua inocência comprovada somente com uma sentença absolutória transitada em julgado.

Como a condenação do ex-presidente Lula foi o caso mais polêmico e simbólico dessas atrocidade processuais nos últimos tempos, passaremos a tecer alguns breves comentários sobre esse caso.

Os pontos mais polêmicos que podemos destacar e que tem relação com a discussão sobre Estado e Jurisdição começam com um fato bastante incomum e que, em outros casos, geraria nulidade do processo e responsabilidade do Magistrado. Nos reportamos às gravações entre o ex-presidente Lula coma, então Presidenta Dilma.

No dia 16 de março de 2016 o país foi tomado por manchetes de quase todos os canais de comunicação sobre a divulgação de uma conversa entre a então Presidenta Dilma e o ex-presidente Lula. Essa conversa foi originada de uma interceptação telefônica realizada pela Polícia Federal e autorizada pelo Juiz Sérgio Moro. O sigilo foi afastado por decisão proferida pelo magistrado às 16h19 daquele dia, nos autos da ação penal nº 5006205-98.2016.4.04.7000/PR.

O Ministro Teori Zavaski, falecido em 2016, considerou que a decisão de Sérgio Moro de retirar o sigilo foi inconstitucional. e determinou que todas as investigações envolvendo o ex-presidente fossem enviadas ao STF. O Min. Teoria entendeu que como juízo de primeiro grau, a 13ª Vara Federal de Curitiba não podia ter autorizado a interceptação telefônica de pessoas como foro privilegiado (no caso, a Presidenta Dilma). Outrossim, considerou que a decisão de retirar o sigilo violou o art. 5º, XII, da Constituição da República, além de contrariar a Lei das Interceptações Telefônicas (Lei 9.296/96), principalmente em seus arts. 8º e 9º, que veda, respectivamente, a divulgação de qualquer conversa interceptada e determina a inutilização de gravações que não interessam às investigações.

O Juiz Sérgio Moro defendeu publicamente que agiu assim porque as pessoas tinham o direito de saber a respeito do conteúdo daquele diálogo. O Magistrado reconheceu que a gravação ocorreu fora do período em que ele tinha determinado à Policia Federal. Em 16 de Março de 2016, às 11h12min.,Sérgio Moro determinou a interrupção da interceptação telefônica. Porém, novo diálogo foi colhido pela Polícia Federal às 13h32min., do mesmo dia e juntado aos autos do processo. Essa nova interceptação que continha o diálogo entre Lula e Dilma.

É importante destacar que o ex-presidente Lula tomaria posse como Ministro da Casa Civil naquele mesmo dia, mas após a divulgação do “grampo”, vários Mandados de Segurança foram impetrados junto ao STF para impedir a posse. Decisão do Min. Gilmar mendes nos MS’s 34.070, do Partido Popular Socialista, e 34.071, do Partido da Social Democracia Brasileira concedeu as respectivas seguranças para impedir a posse do ex-presidente.

Outro ponto bastante relevante na discussão sobre Estado e Jurisdição no contexto da Operação Lava-Jato foi o fato de a 13ª Vara Federal de Curitiba se tornar preventa para o julgamento de crimes cometidos fora do território paranaense.

A justificativa para que o Juiz Sérgio Moro fosse competente para julgar todos os réus da Lava-Jato é um fenômeno processual conhecido como conexão entre as infrações penais investigadas.

Inicialmente, dentro do que se prevê no direito processual penal, a Justiça Federal é competente para julgar crimes cometido em detrimento de bens ou serviços da União, suas autarquias ou empresas públicas (pessoas jurídicas de direito público interno), ex vi art. 109 da Constituição da República.

O problema é que na sentença de 218 páginas, a condenação do ex-presidente Lula teve congruência com a denuncia feita pelo Ministério Público Federal. Na Denuncia do Parquet Federal, nenhuma das imputações feitas ao ex-presidente encontra guarida nas hipóteses de competência da Justiça Federal.

Entretanto, dos itens 153 usque 169 da referida sentença, o Juiz enfrentas as questões de incompetência ratione materiae, alegando conexão entre as infrações penais cometidas pelo ex-presidente e crimes investigado pela Operação Lava-Jato.

A competência tem ligação umbilical com a Jurisdição, pois para que um juiz possa exercer o “juris dicere” do Estado, deverá ser um juiz competente. O Prof. Aury Lopes Jr.(2014), ensina que “A competência é um conjunto de regras que asseguram a eficácia da garantia da jurisdição e, especialmente, do juiz natural. Delimitando a jurisdição, condiciona seu exercício.” Em outras palavras, um juiz somente pode proferir uma decisão se for competente em razão da matéria, em razão da pessoa acusada e em razão do lugar em que o crime foi cometido.

O problema é que no processo em que se condenou o ex-presidente Lula, o crime de lavagem de dinheiro, que em regra ocorrem em pecúnia, foi caracterizado pela aquisição de um imóvel (o famigerado Triplex), na cidade de Guarujá, no litoral paulista. Esse imóvel estava em nome da empreiteira OAS. Mas não se vislumbrou no processo nenhuma relação entre a aquisição do imóvel do Guarujá com alguma lesão a um bem jurídico protegido pelo Direito Penal e de interesse da União ou de suas autarquias ou empresa públicas.

Inclusive não guarda nenhuma relação com a Petrobrás, já que se trata de uma Sociedade de Economia Mista, pessoa jurídica de direito privado, portanto.

Desta forma, a competência para julgar o ex-presidente Lula seria da Justiça Comum do Estado de São Paulo, e não da Justiça Federal do Estado do Paraná que estava investigando o crime de lavagem de dinheiro ocorrido em Londrina.

Conforme mostra João Victor Esteves Meirelles (2017, p.193),

Em breve leitura do relatório da ação penal nº. 504722977.2014.404.7000 – mencionada pela autoridade judicial como sendo a apuração de lavagem consumada em Londrina – nota-se que, em verdade, os recursos utilizados na referida lavagem de dinheiro tinham por origem vantagem ilícita recebida pelo ex-Deputado Federal José Janene relacionada aos fatos da ação penal nº. 470 do Supremo Tribunal Federal.

           

No processo restou comprovado que o famigerado Triplex é de propriedade da Empreiteira OAS. e não restou comprovada a posse direta ou indireta do imóvel pelo ex-presidente Lula. Salvo melhor juízo, visitas ao imóvel, reservas para futura aquisição, e manifestação verbal do legitimo proprietário sobre a intenção de transferir o bem não transferem a propriedade imobiliária, que carece de um título. O Direito Civil regula tal matéria nos arts. 1.245 usque 1.247, em que a aquisição inter vivos ocorre com o registro do titulo translativo no Registro de Imóveis. Não nos parece que o Direito Penal e o Direito Processual Penal devam se ocupar de aquisição de propriedade originária ou derivada.

Sem esquecer de outras bizarrices jurídicas, nos reportamos à ultima polêmica reportada pela mídia brasileira e internacional que foi em 08 de Julho de 2018, com a concessão de um Habeas Corpus pelo Des. Federal Rogério Favreto, concedendo a liberdade ao ex-presidente para que aguardasse o trânsito final da decisão do seu processo em liberdade.

Após ter ciência da decisão do Des. Federal Favreto, o juiz titular da 13ª Vara Federal, em plenas férias, despachou pela manutenção da prisão do ex-presidente, afirmando que seu superior na escala da jurisdição não tinha competência para proferir a decisão. Segundo a decisão de Moro:

O Desembargador Federal plantonista, com todo o respeito, é autoridade absolutamente incompetente para sobrepor-se à decisão do Colegiado da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e ainda do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Se o julgador ou a autoridade policial cumprir a decisão da autoridade absolutamente incompetente, estará, concomitantemente, descumprindo a ordem de prisão exarada pelo competente Colegiado da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. (AÇÃO PENAL Nº 5046512-94.2016.4.04.7000/PR)

Esse impasse jurídico foi parar no Conselho Nacional de Justiça, que recebeu seis representações contra o Des. Federal Rogério Favreto e duas contra o Juiz Federal Sérgio Moro.

O ex-presidente Lula ainda aguarda decisão em Recursos Especial e Extraordinário (STJ e STF) preso em razão da Súmula 122 do TRF4, que torna automática a prisão após decisão de segunda instancia, mesmo pendente de Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário.

3 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Independente de qual teórico se pretende utilizar para pensar o Estado, no contexto da modernidade, este ente indubitavelmente tem que garantir alguns interesses da sociedade. Os interesses mudam, a necessidade de garanti-los também muda.

Ao longo do desenvolvimento da sociedade e dos estados modernos, a função estatal monopoliza a jurisdição e o Estado se mostra como grande solucionador dos conflitos sociais.

A lei é utilizada como o grande limitador dos abusos do Estado, tornando-se um instrumento de garantia dos direitos do povo, função dada à lei diferentemente de como era utilizada para a manutenção do poder dos reis, durante o Estado Absolutista.

A submissão do Estado Moderno à lei tem exatamente essa finalidade, inverter a lógica da proteção dos interesses, que agora são os direitos do povo.

Mas esses direitos mudam. Os interesses mudam e se tornam mais complexos, de acordo com a complexidade das próprias relações sociais, complexidade do Estado, e na relação entre este com a sociedade.

Ora direitos individuais ou civis foram os objetos da proteção estatal, ora direitos sociais, mas nem sempre o Estado como um todo foi capaz ou foi buscado para proteção desses direitos.

Tanto que o Poder Judiciário acabou se tornando a esfera de legitimação em que os conflitos sociais passaram a ser solucionados.

O problema é que com a evolução e consequente complexidade, da sociedade, do Estado e dos direitos, a velha concepção jurisdição não mais se mostra adequada para que a função jurisdicional seja exercida de forma a efetivar e garantir os direitos das pessoas.

Ainda mais quando o Estado atua na resolução dos conflitos penais.

Afinal, os direitos individuais são elevados ao status de fundamentais (juntamente com outros direitos), quando positivados na Constituição do Estado Moderno, constituição essa que é a grande característica do Estado submisso à Lei.

A Liberdade é um desses direitos e deve ser respeita pelo Estado em todas as suas instancias de poder.

Assim, é o direito que está em jogo quando há necessidade de o estado exercer a jurisdição penal, ou seja, a liberdade enquanto direito fundamental é tão importante que somente poder ser restringida ou tolhida quando comprovada a necessidade de tolhê-la.

O problema é que tolher a liberdade de uma pessoa ocorre por meio de uma decisão judicial, decisão esta que é exarada por uma pessoa que representa o Estado, no caso o Juiz. Diz-se problema porque a decisão de restringir a liberdade de outrem não consegue ser puramente racional, como produto das interações do cérebro. O juiz é uma pessoa, que carrega sua bagagem de vida, suas emoções e sentimentos, e estas paixões fazem parte do processo decisório. Ou seja, para tolher a liberdade de alguém, a decisão do juiz também vai ser produto das paixões do magistrado.

Talvez o grande problema seja a forma como o magistrado, o juiz se vê dentro do Estado e fora dele.

Afinal, como Ost e Garapon apontaram, é possível relacionar cada modelo de juiz com um modelo de Estado moderno e de direito, mas não necessariamente cada tipo de juiz vai estar no seu modelo de Estado.

Hoje há a necessidade de o Juiz também ser um garantidor dos direitos e garantias fundamentais, afinal de contas, isso também é finalidade do Estado, é interesse público, é bem comum.

O Juiz Hermes se mostra mais preparado para os problemas do estado e da sociedade contemporânea e é esta noção, do tempo, do juiz em seu tempo, da função do Estado e dos direitos que estão em jogo nos conflitos contemporâneos é que fará com que, de fato, a direitos e garantias constitucionais sejam formalmente e materialmente garantidos, afinal, pode-se aplicar apenas o que diz friamente a Lei, e chamar isso de direito e será direito, mas a pergunta é se, ao menos com relação à jurisdição penal, esse é o direito que precisa ter, essa é a prestação jurisdicional adequada ou o modelo de juiz necessário para o Estado contemporâneo.

E essa lógica é aplicada ao caso da Operação Lava-Jato. A atuação do Magistrado de primeiro grau se encaixa em um dos modelos de juízes alhures mencionados, mas o problema está no tipo de estado que temos.

No Brasil nós elegemos a Constituição da República como Lex Matter do nosso Ordenamento Jurídico e os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana que está em solo brasileiro estão, em sua grande maioria, dispostos no bojo da Constituição da República, ou em Normas Supralegais, como é o pacto de San José da Costa Rica.

A Constituição, as Normas Supralegais e as normas infraconstitucionais que estão de acordo com a Constituição da república vinculam a atuação do Magistrado, até mesmo porque este é um servidor público estatutário, que agem em nome do Estado.

Logo, se o Estado deve respeitar os direitos fundamentais dentro do Processo Penal, os seus agentes também devem esse respeito. A afronta dos direitos fundamentais, por um Magistrado configura a afronta pelo próprio Estado.

Essa questão pode ser corrigida pelo Duplo Grau de Jurisdição e até mesmo pelas instancias internacionais, como a ONU e a OEA.

No caso do ex-presidente Lula, a Defesa acionou a ONU, que poderá condenar o Brasil pela violação dos direitos fundamentais aplicados ao processo penal e o nosso Estado poderá ganhar o Status de estado Violador dos Direitos Humanos.

O caso da Operação Lava-jato é apenas um caso emblemático, talvez épico do ponto de vista do combate à corrupção, mas muito e muitos Magistrados atuam contra a proteção Constitucional, Convencional e infraconstitucional nas várias Comarcas, Varas e Seções judiciárias do país.

São vários Lulas que tem seus direitos fundamentais tolhidos ou limitados no processo penal, apesar de tais direitos serem cláusulas pétreas.

Mas a questão é, diante dos diferentes modelos de estado e de Juízes, como é possível coexistir um Estado Democrático com Juízes Júpiter ou Hércules?

Tempos Sombrios...

REFERÊNCIAS

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DENÚNCIA CONTRA LULA
DEPOIMENTO DE LULA NA LAVA-JATO
ALEGAÇÕES FINAIS MPF
ALEGAÇÕES FINAIS - LULA
SENTENÇA LULA
RAZÕES DE APELAÇÃO - LULA