Ontem eu
representei o suposto autor do fato em uma audiência preliminar no JECrim de
Ponta Grossa/PR, em que a suposta vítima representou pelo crime de ameaça.
A suposta vítima,
com base em conversas de WhatsApp, sentiu-se ameaçada, procurou um dos
advogados mais conhecidos da cidade, e representou contra o meu cliente.
Eu tive acesso
ao inteiro teor da conversa entre a suposta vítima e o suposto autor do fato,
meu cliente.
A conversa
que embasou a representação usou apenas fragmentos da conversa para sugerir que
meu cliente o ameaçou de causar-lhe mal injusto e grave, conforme previsão do
art. 147, do Código Penal.
Engraçado que
quando verificamos a conversa em seu inteiro teor, o mal injusto e grave que
meu cliente ameaçou não foi de ofender a integridade corporal ou mental; não
foi de ofender a vida; e não foi de ofender nenhum outro bem jurídico penalmente
tutelado. Foi simplesmente de mover um processo contra a vítima.
Obviamente que
o advogado conhecido deve ter orientado seu cliente a prosseguir com a representação,
pois tem que fazer valer o valor dos seus honorários.
E foi isso
que aconteceu na audiência preliminar: instada a suposta vítima se desejaria
mante a representação, a resposta foi imediata e certeira: SIM.
Enfim, foi
oferecida a transação penal e, sob minha orientação, o suposto autor do fato
não aceitou. Entendo eu que a conduta é atípica e será essa a tese de defesa,
pois ameaçar processar alguém jamais pode ser considerado um crime.
Mas pode a
suposta vítima representar contra o suposto autor do fato mesmo sabendo que que
não houve ameaça de causar-lhe mal injusto e grave? Entendo que processualmente
sim, embora a conduta possa ser considerada um crime.
E pode o suposto
autor do fato ameaçar processar a suposta vítima? Certamente.
Explico ambas
as situações:
O Iluminismo
trouxe a sobreposição da ciência sobre o senso comum e a religião e tendo esse
momento histórico como pano de fundo o direito processual foi cunhando suas
bases.
A construção
das bases teóricas do direito processual ocorreu na região germânica (Prússia e
grande ducados) influenciada pelo cartesianismo e sobremaneira pela expansão
crescente dos ensinamentos de Cristian Thomasio e de Cristian Wolff, esse em
especial pelo seu método científico, alcançando o estudo do direito em gênero e
do processo em espécie.
Para vocês
terem uma ideia do que eu estou falando, Immanuel Kant foi discípulo de Wolff,
e a partir dali constrói a sua teoria arquitetônica da razão, como podemos verificar
na sua obra “Crítica da Razão Pura”.
Pois bem, a
região onde hoje é a Alemanha foi catalogada pelo romanos antes do ano 100 a.C,
e a partir do século X, d.C, fez parte do império romano-germânico, até que, em
decorrência da guerra franco-prussiana, em 1871, a Prússia e os grandes ducados
se unificaram formando a Alemanha.
A dominação
romana deu a essa região uma forte característica que foi a utilização do
antigo direito romano no processo praticamente até meados do século XIX.
E esses
pensadores, como Thomasio, Wolf, posteriormente Kant, começaram e se ocupar do
direito enquanto gênero e aí começou a surgir uma doutrina do direito
processual.
Quer dizer,
toda a doutrina processual que conhecemos hoje somente existe porque naquela
região que hoje é a Alemanha, uns pobres coitados começaram a pensar o processo
e suas categorias.
O
processualista civil italiano e professor Andrea Panzarola comenta que esses
doutrinadores alemães viam as forças constitutivas do processo como máximas (princípios) e num outro
aspecto, selecionavam certos
elementos constantes nos fenômenos processuais, produzindo conceitos na busca
de fundarem um sistema.
E esse
desenvolvimento de uma teoria processual tinha como pano de fundo o próprio
iluminismo do século XVII, que foi aquele movimento científico que pregava o
uso da razão sobre o senso comum e o discurso religioso, ou seja, as trevas.
A ideia era
pensar o fenômeno processual a partir da sua finalidade, para saber se seria
possível atingir a justiça por meio do processo.
Em 1801, em
sua obra Manual do processo comum alemão em uma discussão detalhada de seus
assuntos mais importantes, Nikolaus Gönner desenvolve um modelo sistemático e
racional para pensar o processo de acordo com a sua finalidade baseado em um
método de máximas, que seria o que podemos chamar hoje de princípios.
O processo
era visto pelo modo como quem exercia o poder iria definir a justiça ao caso,
isto é, por um poder livre em decorrência direta da soberania ou, um poder
limitado por aquilo que as partes desejam de maneira contraposta.
Com isso, ele
estrutura o processo sistematicamente por meio de dois princípios contrapostos:
máxima da negociação – depois tomado
como princípio dispositivo) e, máxima da investigação – depois tomado como
princípio inquisitivo.
Ou seja, para
ele, o processo vai se definir e alcançar a justiça ou por meio da vontade das
partes ou de forma inquisitiva por quem está no poder. São, como dito, os
princípios dispositivo e inquisitivo tanto estudado nas teorias gerais do
processo mundo a fora.
A teoria de
Gönner foi de suma importância porque a partir dela começou-se a distinguir o
poder das partes do poder do juiz na condução do processo.
E isso acabou
sendo sistematizado em uma estrutura processual.
Como o
direito romano, mais arcaico, não trabalhava com essa estrutura
principiológica, foi com Gönner que podemos dizer que surgiu a chamada moderna
ciência do direito processual civil, como bem afirma o Prof. Panzarola.
E esse fato
tem uma relação umbilical com Kant e seu imperativo categórico, vez que esses
princípios se tornaram hipotéticos, em um primeiro momento, mas, categóricos
depois que elevados a categoria de formais e universais.
A partir daí,
pensando que em um modelo de processo as partes deveriam conduzir, a partir da
realização dos atos processuais, da produção probatória, etc., o princípio
dispositivo acabou se ligando ao que nós chamamos de princípio da demanda, pois
dar às partes um maior poder de atuação, reduzindo, consequentemente, a atuação
do Estado, na pessoa do juiz, é preservar o que hoje conhecemos como princípio
da inércia, em que o poder jurisdicional somente vai ser exercido a partir do
momento que houver uma demanda, ou seja, a partir do momento em que o Estado-Juiz
for provocado.
Hoje o
princípio da demanda se relaciona com o exercício da ação evitando, por
exemplo, a provocação da jurisdição ex
officio pelo juiz. Ou seja, juiz não é parte e não tem direito de ação.
Desta forma,
o princípio da demanda é como se fosse um desdobramento do princípio
dispositivo, ou seja, nesse aquele está contido.
Aqui eu tenho
que fazer uma recordação que você estuda no início do curso quando vê as
escolas do direito (jusnaturalista, história alemã, marxista, positivista,
etc.). Os Pandectistas, cuja escola se desenvolveu mais ou menos nessa época e
se ocupava das tradições romanas no direito, reanalisando o direito romano,
tentaram elucidar quais eram os sentidos das categorias processuais do direito
romano.
Por exemplo:
o que processo significava dizer para o romanos e o que processo significava
para o alemães do século XIX (19)? O conceito de jurisdição dos romanos poderia
ser usado no direito Alemão? E quanto à Ação, a chamada Actio Romana
tinha era o mesmo que a Ação dos alemães?
Dessas
investigações, em 1856 surgiu um estudo de Bernhard Windscheid, intitulado: “A Actio
do direito romano do ponto de vista
do direito atual”.
Neste estudo,
Windscheid discutia o conceito da actio romana e o moderno conceito de ação dos
alemães.
Windscheid
parte do conceito de Actio definida pelo Jurisconsulto Celso, na obra O Digesto, de Justiniano, em que se
afirmava o seguinte: “não é outra coisa a ação que o direito
de perseguir em juízo o que
lhe é devido”
Ou seja, o
conceito de ação de Celso, no Digesto, é ligado ao próprio direito material,
visto que é o direito de eu cobrar, em juízo, algo que já me é devido.
O
questionamento de WINDSCHEID buscava elucidar se actio era igual a ius, ou se
era actio diferente de ius. Se o ius (direito), quando violado, é que era
colocado em movimento para se alcançar o que se pretendia e, ou se a actio era
o direito colocado em movimento, então não se tem processo, ou direito
processual.
Criou-se uma
dicotomia entre a actio e o direito (jus): são a mesma coisa ou não?
E neste caso,
estamos falando do direito material, que, em tese, foi violado por outrem.
Em outro
sentido: existe ou não uma autonomia do direito processual em face do direito
material?
Esse conceito
de Celso integrava o que nós chamamos hoje de teoria privatista ou imanentista
da ação, pois da leitura do Digesto, a conclusão é que a ação se confunde com o
direito material.
Em outras
palavras, a Actio, era o direito de alguém cobrar de outrem algo que lhe é
devido. Assim, o direito de ação era confundido com o meio de pôr o direito em
exercício, em movimento, culminando na regra de que a cada direito há uma ação
que o assegura.
Imanentista
porque a ação era imanente ao direito violado, ou seja, inseparável do direito
violado.
Se a ação é
imanente ao direito violado, ela é instrumento de um credor para cobrar um
crédito. Pressupõe, portanto, um título executivo, pois eu vou cobrar algo que
eu já sei que me é devido. Seria isso possível?
Pois bem, com
Windscheid, viu-se a necessidade da ruptura entre o direito material e o
direito processual, afinal de contas, a ideia era pensar o processo em sua
finalidade de forma racional. E o conceito de Celso, a essa altura não
correspondia ao anseios da comunidade científica que pensava o processo na Alemanha.
Desta forma,
a teoria imanentista adotada por Celso, no Digesto de Justiniano, não servia
mais para explicar o fenômeno processual e suas categoria, como a jurisdição, o
processo e, principalmente a ação ou actio.
E Windscheid,
que iniciou seu estudo na tentativa de manutenção do direito romano, acabou
mostrando que existia diferença entre a actio romana e o que os alemães
chamavam de Klage, que, em tradução livre, pode ser considerado o direito de
reclamar, de queixa, no processo penal, ou direito de ação, no processo civil.
E uma vez que
se mostrou incompatível a Actio com a Klage, Windscheid buscou formar um
conceito de ação vinculado à ideia de pretensão, retirando essa categoria do
direito material e passando para o campo do processo.
Contudo,
outro jovem jurista alemão, Adolf Müther criticou o estudo de Windscheid.
Lá na sua
obra Teoria Geral do Processo, que escreve com Candido Rangel Dinamarco e
outros autores, a Profa. Ada Pellegrini Grinover, sem dúvida uma das maiores,
senão maior processualista do país e que nos deixou recentemente, no ano de
2017, vai tratar do que os processualistas chamam de Polêmica Windscheid-Müther
(1856 e 1857)
Müther
criticou Windscheid em arzão deste alternar o conceito de Actio ora com sendo
pretensão, ora como sendo o próprio direito violado. Müther conseguiu fazer a
distinção entre o direito lesado e o direito de ação. Windscheid acabou fazendo
uma tréplica às críticas de Müther, inclusive reconhecendo que seu rival, em
termos processuais, tinha razão, em parte.
Dessa
polêmica surgiu a ideia de que que em uma situação de direito violado, surgem
dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do lesado à tutela jurídica
do Estado, ou seja, o direito à jurisdição; e o direito de o Estado fazer
cessar a lesão, ou seja, o reconhecimento do direito material.
Essa polêmica
caracterizou um marco na separação entre o direito processual e material, e
novos estudos foram feitos na Alemanha com a intenção de fazer tais distinções.
Em síntese, duas novas ideias surgiram como duas novas teorias para tentar
explicar a Ação: a) teoria do direito concreto à tutela Jurídica; b) teoria do
direito abstrato de agir.
Isso traz para
nós a ideia de que a ação é um direito abstrato, que é a teoria abstrata da
ação.
Abstrata
porque além de não estar vinculada ao direito material, também não decorre dele.
A ação passa a ser a “razão de ser” do processo e pouco importa se o autor tem
ou não a razão jurídica invocada
Ou seja,
mesmo que o estado-Juiz negue o direito, a ação terá sido exercida pois a sua
existência não está vinculada a uma sentença favorável de mérito.
A ação é um
direito dos que têm razão e também dos que não têm e é um direito ligado à
própria personalidade das pessoas.
Nesse
contexto, Oskar Von Büllow, outro processualista civil alemão, em sua obra “A
teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais”, publicada em
1868, vem desenhando a sua teoria entendendo que o processo é uma relação
jurídica de natureza pública, que cria, entre as partes e delas com o Estado,
direitos e obrigações recíprocas.
Em seguida à
polêmica, Adolf Wach, seguindo as ideias de Büllow do processo como relação
jurídica, vai afirmar que a ação é um direito autônomo, sim, isto é,
independente do direito material lesado, mas concreto.
Isso porque,
para Wach somente haverá ação quando o autor obtiver uma sentença favorável.
Ou seja, A
ação somente compete aos que têm razão.
Por esta
teoria, o autor busca do Estado a proteção quanto a existência e ao exercício
do direito pretendido. Mas como a ação é a razão de existir do processo, se o
pedido fosse improcedente não existiria ação e tampouco existiria o processo???
Como explicar
toda a movimentação processual havida até então (petição inicial, audiência de
conciliação, determinação de citação do Réu, contestação, instrução, alegações
finais, sentença, recurso, etc? Tudo isso deixa de existir se o pedido for
improcedente e não se reconhecer o direito de ação do autor no final do
processo por ser um direito concreto?
Essa teoria
acaba não vingando, pois entende-se que mesmo que a sentença seja absolutória
com a improcedência do pedido, o processo terá cumprido sua função de
satisfação de pretensões do autor, na petição inicial, bem como a do réu, com a
contestação e demais atos de defesa.
Ou seja,
indubitavelmente o processo terá existido.
E hoje, então,
já que não vingou a teoria do Wach, como podemos entender a Ação?
Hoje nós
vamos entender a ação como um direito público, subjetivo, abstrato, mas isso é
para a próxima aula em que vamos tratar do conceito de ação hoje e das
condições da ação na teoria geral do processo.
Mas isso
enquanto categorias do processo civil. No processo penal, o entendimento da
ação penal é ligeiramente diverso.
O jus
puniendi será ao mesmo tempo a decorrência lógica e o objetivo principal do
poder estatal, exercido por meio de um processo disciplinado por normas e
princípios jurídicos.
Se uma pessoa
realizar determinada conduta descrita em um tipo penal incriminador, a
consequência desta prática será o surgimento para o Estado do poder-dever de
aplicar-lhe a sanção correspondente.
O Processo
Penal surge como instrumento destinado à
realização do jus puniendi do Estado e cujo desenvolvimento será regido por um
conjunto de normas, preceitos e princípios que compõem o direito processual.
Logo, o
Processo penal é um caminho necessário para que o Estado exerça o seu pseudo
jus puniendi (caráter instrumental), mas mais do que isto:
Como
limitador das arbitrariedade do Estado, o Processo Penal é um instrumento de
garantias de direitos fundamentais.
Sua
finalidade é instrumentalizar a CRFB aplicada ao processo.
E a ação
Penal?
Tourinho Filho
adota a clássica definição produto da polêmica entre Windscheid e Muther para
definir que a ação penal “é o direito subjetivo de se invocar do Estado-Juiz a
aplicação do direito objetivo a um caso concreto.”
Da leitura de
Rogério Lauria Tucci, corroborado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, a
Ação é um Direito conexo instrumentalmente ao caso penal.
Considerando
que o Acusador, público ou privado, não tem uma pretensão punitiva (reservada
ao Estado-Juiz, de natureza material), mas sim uma pretensão acusatória (de
natureza processual),
E
considerando o Princípio da Necessidade da Ação Penal, pelo qual o Poder de
Punir está atrelado ao exercício integral da pretensão acusatória (axioma 08 de
Ferrajoli = Nulla judicium sine accusatione)
De qualquer
forma, a Ação é um Direito; o Direito de pedir que o Estado-Juiz dê uma solução
ao caso penal, condenando ou absolvendo o réu de acordo com as provas produzidas
no processo.
Por se tratar
de um direito abstrato, não está vinculado e nem decorre do direito penal, ou
seja, posso exercer o direito de ação mesmo que a violação ao bem jurídico
penalmente tutelado não tenha existido.
Voltando à
pergunta do início, em que narrei o meu caso penal, a suposta vítima pode
representar contra o suposto autor do fato mesmo sabendo que ele não cometeu
nenhum crime?
Sim, pode
sim, mas como a ameaça é crime de ação penal pública, o Ministério Público terá
que ver se realmente as condições para o exercício do direito de ação estão presentes.
Isso não
retira a responsabilidade penal da suposta vítima em dar inicio a um processo
judicial contra o suposto autor do fato sabendo que ele é inocente. Isso é
crime tipificado no art. 339, do Código Penal.
E o suposto
autor do fato pode ameaçar processar a suposta vítima?
Sim, da mesma
forma, pode exercer seu direito de ação, pois que abstrato.
Mas, enfim,
vamos ver como esse caso termina...