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terça-feira, 19 de março de 2019

O EXERCICIO DA JURISDIÇÃO PENAL DO ESTADO NA OPERAÇÃO LAVA-JATO E OS VÁRIOS TIPOS DE JUÍZES NA PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


1 - INTRODUÇÃO

O Processo Criminal conhecido como Lava-Jato, que teve com um dos seus desfechos a prisão do ex-presidente Lula, levantou muitos questionamentos sobre a atuação do Estado na persecução penal, principalmente nas três principais atividades do Estado no processo penal: A investigação, de competência da Polícia Federal; a Denúncia, feita pelo Ministério Público Federal; e o processo propriamente dito, sob a (in) competência do (ex) Juiz Sérgio Moro,então titular da 13ª Vara Federal de Curitiba.
As principais preocupações da comunidade jurídica, principalmente dos estudiosos do direito constitucional e do direito penal e processual penal, surgiram principalmente após uma entrevista coletiva de membros do Ministério Público Federal em que o Procurador Deltan Dallagnol exibiu uma apresentação pela ferramenta Power Point (Assista Aqui), colocando o ex-presidente Lula como comandante de um grande esquema de corrupção; e a atuação do Juiz Federal titular da 13ª Vara Federal de Curitiba, que se tornou o maior protagonista do Processo Lava-Jato, a ponto de se tornar quase um herói brasileiro, como movimentos sociais apoiando a atuação do magistrado nesse processo.
Para quem tem um pouco de intimidade com o direito processual penal, é cediço que o inquérito policial tem a finalidade de apresentar os chamados elementos de informação quanto à autoria e quanto à materialidade da infração penal (pelo amor de deus, isso não é prova!!!), que são lastros probatórios mínimos da existência de uma infração penal e de que determinada pessoa possivelmente a cometeu (LIMA, 2015, p. 110). É a chamada justa causa, cuja ausência pode levar à rejeição liminar da peça acusatória e à impetração de habeas corpus para trancar o processo penal. Assim, como o exercício da jurisdição exclusivo do Poder Judiciário e as Polícias fazem parte da estrutura administrativa do Estado, não cabe à Autoridade Policial afirmar que alguém é culpado por ter cometido um delito, uma vez que o juízo de culpa é realizado no processo, dentro do devido processo legal, observados os princípios constitucionais do processo penal (principalmente o contraditório e a ampla defesa), por um Magistrado e por meio de uma sentença.
Apesar de serem agentes públicos e apenas terem que concluir sobre a justa causa, tal característica do Inquérito Policial não impediu que Delegados da Polícia Federal integrantes da Força-Tarefa Operação Lava-Jato se posicionassem político-partidariamente contra o ex-presidente Lula, como foi noticiado no Jornal Estado de S. Paulo pela Jornalista Julia Duailibi. Na referida reportagem, um dos coordenadores da Lava-Jato referiu-se ao ex-presidente como “essa anta”, e outro Delegado Federal publicizava a sua participação em um grupo do Facebook com o slogan “fora PT”, mencionando que o seu objetivo era mostrar que “o comunismo e o socialismo são um grande mal que ameaça a sociedade” (Leia a matéria aqui).
Tais manifestações podem transgredir a observância de alguns princípios da Administração Pública e o próprio regimento disciplinar da Polícia Federal, ex vi art. 364 deste documento, mas não podem influenciar no juízo de culpa que o Poder Judiciário deve fazer a um Acusado em um processo criminal.
Ao Ministério Público, que é, em regra, o titular do direito de ação penal, cabe exercer a pretensão acusatória quando há os lastros mínimos de autoria e materialidade delitiva e, também, não pode afirmar que determinada pessoa é  culpada pelos mesmos motivos descritos acima.
É importante ressaltar que grande parte da Doutrina brasileira entende que o Ministério Público, apesar de parte nas ações penais públicas, deve ser um órgão imparcial, conforme explica Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 1197): “Enquanto titular da ação penal pública, ao Ministério Público interessa tão somente a busca da verdade e a correta aplicação da lei no caso concreto . Por isso, segundo a posição majoritária, é parte imparcial.”
Esse entendimento decorre do fato de que o Ministério Público, como custus legis, tem como um de seus objetivos a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, como é o direito fundamental à liberdade, bem jurídico por excelência do direito processual penal. Isto quer dizer que o Ministério Público deve pedir a absolvição no caso de não ser comprovada autoria e materialidade delitiva durante o deslinde do processo.
Quanto ao Magistrado, membro do Poder Judiciário do Estado, sendo este titular da Jurisdiçãoe também devedor dela, tem o poder de aferir a responsabilidade de uma pessoa pela prática de uma infração penal, condenando-a, se for o caso, e quantificando a sua penal. Em outras palavras, o Juiz (competente) é a única pessoa que pode afirmar que uma pessoa é ou não culpada pelo cometimento de um crime, mas esse poder de fazer tal afirmação deve ser exercido dentro das regras do jogo, da Constituição da República, do devido processo legal e seus corolários ampla defesa e contraditório, da presunção de inocência, etc.
Nesse contexto e no cenário da Operação Lava-Jato é que nasceu a figura do Juiz Sergio Moro despertando, por um lado, ovações da população brasileira, e, por outro, preocupação da comunidade jurídica por ser um modelo de juiz que colocou a democracia e a Constituição da república em cheque com a sua atuação nesse processo.
Assim, a partir do contexto da Operação Lava-Jato, investigar-se-á os modelos de juízes e de seus respectivos estados, a as consequências no processo penal.  

2 – DESENVOLVIMENTO
Pensar em proteção hoje necessariamente passar por pensar quem deve proteger e esse exercício de pensamento conduz a discutir o Estado e a sua atuação, afinal, na sua concepção moderna ou pós-moderna (como entendem alguns), desde as correntes contratualistas que tentam discutir o Estado a partir de uma comunhão de vontade até teorias críticas que colocam este ente como instrumento de dominação e de manutenção do poder, é este ente que deve ser o gestor da vida em sociedade.
A partir desta ideia, a proteção dos bens no campo do direito, que são eleitos pelo homem como mais importantes por meio de uma atividade axiológica do direito (penal), é gerida pela Estado. Vale dizer, é dever do Estado. Com o surgimento do Estado moderno surge também a necessidade de impedir que este ente, cuja finalidade é gerir a vida social, extrapole os seus limites. O Estado se submete à lei, que pode ou não ser um produto da vontade do povo, mas o importante é que a lei constitui uma barreira para que os bens jurídicos de cada pessoa, de que o direito se preocupa, não seja ilegitimamente e indevidamente violado.
A (teoria da) Tripartição dos Poderes se ocupa disso, fazendo com que as principais funções do Estado moderno sejam desempenhadas por órgãos distintos, equilibrando a atuação do Estado na sua finalidade, que é a gestão da vida social. Os bens da pessoa que são protegidos pelo direito quando violados podem ser declarados como tal pelo Estado.
O Estado tem o poder de dizer o que é certo e errado, o que é direito e o que não é direito, o que é justo e o que não é. É o que se chama de jurisdição. Iuris Dictio (dizer o direito), do conceito clássico, poder este que é exercido pelo Estado legitimamente por meio de um de seus agentes, o Juiz. Quando esse poder de dizer o que é justo, o que é certo, o que é direito no contexto de bens jurídicos que o direito penal tutela, a jurisdição passa a ser penal, e a viabilidade dessa jurisdição ocorre por meio do processo penal.
Bem na verdade, como a jurisdição e o devido processo legal estão insculpidos no grande rol de direitos fundamentais da Constituição da República, dentro do princípio republicano e do Estado Democrático de Direito, mais do que titular da Jurisdição, o estado é devedor dela e do devido processo legal.
O Processo Penal hoje, portanto, é produto do tipo de Estado de fato instaurado, do tipo de sociedade que clama pela proteção dos seus bens jurídicos, pelo tipo de juiz que vai materializar a jurisdição e também dos próprios bens que a sociedade quer que o estado proteja.

2.1 - Concepções Do Estado Moderno E Jurisdição

Difícil compreender a atuação do Estado sem compreender o pano de fundo em que o mesmo se desenvolve, pois parece um carro sem estrada, uma casa sem chão, algo flutuando no mundo.
O Estado contemporâneo não se materializou simplesmente, mas é fruto de um processo, de uma passagem de uma ruptura de paradigma que muda os papéis dos atores sociais.       Num primeiro momento, é necessário estudar as concepções teóricas clássicas do Estado moderno, passando pelos autores clássicos como Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jaques Rousseau, tendo como pano de fundo o que se chama de modernidade, já que se trata aqui do Estado Moderno.
         Há de conceber a modernidade como uma nova roupagem dentro da qual o Estado veio a se adornar.
         Com o declínio da sociedade feudal que já não mais atendia aos anseios da população burguesa, houve o que Fukuyama considera como ruptura causada pela situação socioeconômico-política da sociedade feudal, que resultou numa grande revolução representada principalmente pelo Iluminismo, onde novas ideias e novos ideais propuseram uma nova forma de organização social, para substituir a então sociedade de estamentos que perdurava à época.
         Trata-se de um momento histórico que datado pelos historiadores no século XVIII: o século das luzes, que veio iluminar o período conhecido como idade das trevas, ou idade média, onde essa sociedade de estamentos (a sociedade feudal) se perdurou, embora Franklin Baumer (1990) já tenha detectado essa ruptura no séc. XVII.
         Na verdade, essa cisão para a sociedade moderna foi necessária na medida em que a sociedade feudal já estava em declínio. Marshall Berman (1989) identifica essa cisão social citando em seu livro intitulado pela célebre Frase de Karl Marx: “Tudo que é solido se desmancha no ar”, ou seja, nada é eterno e sólido o bastante para perdurar no tempo.
No caso, quando a condição social da sociedade feudal se tornou desfavorável, principalmente à classe burguesa, o Estado Feudal sucumbiu e o Estado Moderno foi uma opção teórica para atender aos anseios sociais.
Teórica porque é difícil datar acontecimentos históricos. Há autores que já colocam essa ruptura a partir do século XVII, como entende Baumer, mas a grande considera a partir do séc. XVIII.
Rouanet (1987) considera que de todo o período de ruptura para cá é iluminismo em razão da característica do pensamento científico, sendo o iluminismo uma característica trans-epocal, e sua ilustração fixada no séc. XVIII.
De qualquer forma, o estado Moderno se desenvolve nesse novo contexto, de novos papeis sociais e novo papel estatal: os burgueses clamam pela redução do poder do príncipe, pela submissão do Estado à lei, há o desenvolvimento da ciência e da racionalidade humana, a economia começa a ser a grande expressão das relações sociais.
         Nesse contexto de ruptura e passagem para o Estado Moderno Hobbes foi o primeiro teórico clássico a pensar o Estado, propondo um novo modelo de sociedade que deveria ser amparada por um novo modelo de Estado.
         Hobbes parte da constatação de que os homens são iguais quando em estado de natureza. Essa igualdade permite, inclusive, que o homem mais fraco “tem força suficiente para matar o mais forte, quer por secreta maquinação, quer aliando-se com outros que se encontre ameaçados pelo mesmo perigo.” (HOBBES: 2002, p. 96)
         Essa igualdade no estado de natureza faz com que dois homens que desejem a mesma coisa tenham as mesmas possibilidades de possuí-la. Entretanto, como somente um deles poderá, de fato, possuir a coisa desejada, estes tornam-se inimigos, ou seja, das paixões do homem nascem os conflitos e isto gerava desconfiança entre os homens que conviviam em estado de natureza, que, aliada à competição e à glória, permitia que a qualquer momento, alguém poderia vir e tomar os bens de qualquer um e os homens vivem numa constante guerra de todos contra todos. (HOBBES: 2002)
         Assim este estado de natureza observado por Hobbes não compreendia apenas
[...] os estágios mais primitivos da História mas, também, a situação de desordem que se verifica sempre que os homens não têm suas ações reprimidas, ou pela voz da razão ou pela presença de instituições políticas eficientes. (DALLARI, 2002, p.13)

         Essa foi origem da explicação da gênese da sociedade e do estado chamada de contratualismo: a sociedade não é produto da junção de um impulso associativo natural com a vontade racional dos homens, mas sim é produto de um contrato hipotético baseado num acordo de vontade entre os homens que decidem criar um ente que lhes ofereça a segurança contra o tolhimento de seus direitos naturais.
Para Hobbes, “os homens reunidos numa multidão de indivíduos, pelo pacto, passam a constituir um corpo político, uma pessoa artificial criada pela ação humana [...]” (CHAUÍ, 2002)
Neste sentido Hobbes escreve que:
[...] o desejo de sair daquela mísera condição de guerra que é a conseqüência necessária – conforme demonstrado – das paixões naturais dos homens, quando não há um poder visível capaz  de os manter em respeito, forçando-os, por meio do castigo, ao cumprimento de seus pactos [...] (HOBBES: 2002, p. 127)
A ideia do modelo de estado hobbesiano é um Estado com um rei, que não chega a ser um déspota, pois os súditos podem substituí-lo se este não estiver governando a contento.
Mas que poder visível é este capaz de manter a paz e a harmonia entre os homens? É o Estado.
Neste mesmo esteio contratualista vem o pensamento de John Locke que também admite a gênese da sociedade e do Estado Moderno a partir de um acordo de vontades. Entretanto, sua visão mais liberal faz com que alguns direitos tidos por Hobbes e, mais tarde por Rousseau, como direitos civis, principalmente o direito de propriedade, seja elevado ao status de direito natural.
Aliás, para Locke todo e qualquer direito decorre do direito de propriedade, pois propriedade é vida, é liberdade e são todos os bens do homem. (LOCKE, 1994)
Para este teórico também necessitam da criação de uma esfera política para assegurar seus direitos naturais da esfera privada. Na Concepção de Locke, a passagem do estado de natureza para uma sociedade civil protegida por um ente político (o Estado) “se faz para assegurar e propriedade, e a finalidade de todo governo é a de conservá-la.” (DURIGUETTO, 2007)
Ou seja, para Locke o Estado nasce para proteger e assegurar a propriedade.
Aproximando-se das ideias de Hobbes, Rousseau pensa a gênese do Estado e da sociedade igualmente num acordo de vontades e coloca suas conclusões principalmente em sua obra que leva o nome de tal acordo de vontades: Do Contrato Social.
Rousseau afirma que os homens partem de um estado de sociedade onde todos são desiguais e através do acordo de vontades, criam um ente político, que é o Estado, para atingir a igualdade. (ROUSSEAU, 2010)
Na concepção de Rousseau, as pessoas são boas por natureza, onde “os indivíduos naturais são morais, que, pelo pacto, criam a vontade geral como corpo moral coletivo ou Estado.” (CHAUÍ, 2000)
Que o Estado é um ente político criado para garantir e assegurar os direitos do povo, isso é inegável.
Mas essas três teorias clássicas têm seus percalços: Hobbes acreditava que o soberano pode ser um rei, um grupo de aristocratas ou uma assembleia democrática, o que o torna um absolutista, pois o Governante por meio das instituições públicas, tem o poder para promulgar e aplicar as leis, definir e garantir a propriedade privada e exigir obediência incondicional dos governados, desde que respeite dois direitos naturais intransferíveis: o direito à vida e à paz, pois foi por eles que o soberano foi criado.
Ou seja, o soberano tem legitimidade para impor a harmonia ao convívio social, pois ele detém a e espada e a lei.
Locke, ao eleger a propriedade como direito natural de maior relevância, do qual decorrem os demais, praticamente joga o fardo de sua própria pobreza à classe mais pobre, ao trabalhador, ao proletariado, que através do trabalho dificilmente terá acesso à propriedade privada, expressão máxima dos direitos naturais.
Ficariam excluídos da proteção estatal quem não possui propriedade.  
Já para Rousseau, soberano é o povo, que pode ser entendido como “vontade geral, pessoa moral, coletiva, livre e corpo político de cidadãos [...]” (CHAUÍ,2002), onde a vontade geral pode ser entendida não como a soma da vontade de todos, mas sim a síntese da vontade da maioria.
Ao contrário de Hobbes, para este teórico o governante é apenas um representante do povo, e este é o soberano. Os indivíduos são cidadãos do Estado e súditos das leis. A questão quanto à teoria de Rousseau é que ele afirma, ao contrário de Hobbes, que me estado de natureza o homem não vive em guerra, mas sim em paz e harmonia e em constante estado de felicidade. Afirmar que o homem é virtuoso, e não vicioso, e que o Estado se constitui da vontade geral desses homens virtuosos pode ser uma teoria fadada à quimera, além de reduzir o próprio homem à condição de escravo da coletividade, o que rechaçaria a seu desenvolvimento individual e emancipatório perante o corpo coletivo.
Repensando a conceito rousseauniano de Estado e sociedade civil, Hegel, em aberta oposição àquele, funda sua filosofia tentando conciliar “a prioridade do universal com a plena expansão do particular, o princípio da totalidade com o da livre expansão da individualidade.” (DURIGUETTO, 2007, p. 44)
Hegel abandona o conceito de soberania popular de Rousseau, mas intensifica o conceito de vontade geral, criando um “espaço de explicitação do mundo da particularidade”: esse espaço é a sociedade civil, que vai interagir diretamente com a sociedade política (o Estado)
Nessa tentativa Hegel contribui para uma definição mais concreta da vontade geral proposta por Rousseau, onde a sociedade moderna e suas articulações devem ser caracterizadas por “uma emancipação de princípios subjetivos e particulares, que passam a constituir um sistema das necessidades típico da liberdade burguesa.” (DURIGUETTO, 2007, p. 44)
Para Hegel o Estado é a realização do processo de liberdade do indivíduo, que projeta essa liberdade na família e na sociedade civil. E para ser a expressão da liberdade de um cidadão, Hegel menciona a necessidade dessa relação ser regulada internamente por meio de uma constituição, uma constituição jurídica como forma de segurança das pessoas e de seus direitos. A Constituição do Estado, diz Hegel, “que é o fim e a realidade em ato da substância universal e da vida pública nela consagrada.” (HEGEL, 1997, p. 149)
Independente da concepção teórica adotada para compreensão do Estado, ele existe para regulamentar, para proteger, para promover, para garantir, ou como diria Hegel, para ser a expressão da liberdade – e de todos os direitos, da pessoa. Pelo menos essa é a perseverança deste ente na modernidade. Mas nem sempre foi assim.
Lênio Streck lembra que a primeira expressão do Estado Moderno foi o Estado Absolutista, que tinha por característica para manter a soberania “a concentração de todos os poderes nas mãos dos monarcas.” (STRECK et. All, 2014, p. 45)
Eram as chamadas monarquias absolutistas, e Lênio Streck faz uma relação do Monarca para o Estado como o Proprietário para o Objeto. O poder do Monarca tinha origem divina, sendo o Rei um representante de Deus na Terra e a sua figura se confundia com a do próprio Estado. Assim a finalidade do Estado Absolutista era a manutenção do seu próprio poder.
Se o Estado acaba defendendo somente seus interesses (os interesses do Rei), as demais pessoas não têm seus interesses (econômicos e políticos) atendidos e obviamente esse fato gera uma insatisfação.
Foi essa insatisfação que levou a classe burguesa a se revoltar contra o Estado Absolutista e essa revolta – uma revolução, proporcionou a transição para uma nova forma de Estado, o Estado Liberal, que é o Estado pensado pelos contratualistas já no contexto da modernidade.
Aquela Propriedade como direito natural por Locke e outros direitos que Hobbes e Rousseau chamaram de civis, como a liberdade e a igualdade, se tornam os interesses da sociedade burguesa, mas o estado tem que interferir o mínimo possível na vida das pessoas.
Diz Streck que o liberalismo é como “uma doutrina que foi se formando nas marchas e contramarchas contra o absolutismo, onde se situa o crescimento do individualismo que se formula desde os embates pela liberdade de consciência (religiosa)” (STRECK et all., 2014, p. 55)
Esse processo avança em direção à discussão jurídica e o constitucionalismo se apresenta como garantia dos direitos das pessoas, uma limitação ao poder do Estado.
Se por um lado, predominantemente no século XVIII a ideia de proteção dos direitos vem da ideia de abstenção do Estado, com a evolução da sociedade
Os direitos individuais são evidenciados neste contexto, até mesmo porque uma das grandes características da evolução da sociedade dentro da modernidade foi o devir acima do ser, que transparece bem o individualismo por volta do séc. XIX, conforme explica Baumer (1977).
A revolução industrial apresenta um tempo diferente e novos direitos começam a ser defendidos e há a necessidade de o Estado intervir em mais áreas da vida das pessoas, afinal, é o trabalho, a educação, a habitação, dentre outros, que não fazem parte daquelas direitos individuais ou civis, mas que igualmente se tornam interesses da sociedade e, portanto, têm a necessidade de serem garantidos.
Embora a ideia de intervenção não seja própria do século XX, é nesta centúria que a gestão do Estado ganha a característica de função social, diferentemente da ideia assistencialista dantes.
E é neste período que o Estado se apresenta de outra forma, como Welfare State, ou seja, o Estado do Bem-Estar Social, que tem como meta gerir questões sociais “envolvendo os temas mediata e imediatamente relacionados ao processo produtivo (relações de trabalho, previdência, saneamento, saúde, educação, etc) [...]” (STRECK et All., 2014, p. 78)
mas uma característica não mudou desde a passagem a idade antiga apara a modernidade: não houve mais a concentração do poder nas mãos de quem gerencia o Estado.
Essa é a característica da Tripartição dos Poderes difundida por Charles de Montesquieu, a de separar as principais funções do Estado (executiva, legislativa e judiciária), não mais se concentrou em torno de uma pessoa, como era no Absolutismo, concentrando-se em torno do Rei.
Mas essas funções inegavelmente sofrem transformações à medida em que o próprio Estado Moderno se modifica, e tal fato pode ser observado no texto de Lênio Streck:
Observe-se que, com os primeiros sinais do intervencionismo estatal, próprios do Estado Social (contemporâneo), já ocorreram sensíveis alterações na esfera das relações entre os Poderes do Estado, mediante o deslocamento da esfera de tensão do Poder Legislativo para o Poder Executivo. Já no Estado Democrático de Direito, próprio do constitucionalismo do pós-guerra, tem-se nitidamente o deslocamento dessa esfera de tensão, passando do Poder Executivo e do Poder Legislativo para o Poder Judiciário, mormente nos países com Constituições dirigentes, onde os Tribunais Constitucionais proporcionam aquilo que muitos autores chamam de juridicização da política. (STRECK et all., 2014, p. 189)

Assim, no estado contemporâneo, nessa modernidade em que há uma gama de direitos a serem resguardados, o Poder Judiciário é colocado em evidência e a função judiciária é a grande garantidora dos direitos.
Mas uma característica que o Estado moderno não perdeu foi a de se submeter à lei para não ferir o direito do povo, ou seja, é característica marcante do Estado Moderno a utilização da lei como proteção contra as arbitrariedades do Estado. O Estado é de Direito, na modernidade.
O Estado de Direito estabelece um regime de direito entre o Estado e seu povo, “então a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como os indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado. (STRECK et All.,2014, p. 92)
E na modernidade, esse Estado de Direito não se limita a ser um Estado que se apresenta como uma forma jurídica e que apenas se submete à lei, a uma hierarquia de lei. Ele se apresenta, sobretudo, a um conjunto de direitos fundamentais que nascem de acordo com cada época, cada sociedade, cada costume, etc.
Lênio Streck destaca que esse Estado de Direito pode se apresentar, então, com as roupagens de Estado Liberal de Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito. Liberal, social ou democrático, são todos Estados de Direito.
Como Estado Liberal, a função principal é manter o direito como limitador do poder estatal, intervindo minimamente, apenas na proteção dos direitos individuais das pessoas.
Apresentando-se como Estado Social, em que além de manter atuação mínima exigida no Estado Liberal, amplia-se a estrutura do Estado para salvaguardar os direitos individuais, a lei é usada como um instrumento para concretização dos direitos sociais, exigindo, agora, uma prestação positiva do Estado. O Estado não garante direitos apenas se omitindo de interferir na vida privada. Pelo contrário. Ele é o concretizador dos direitos. Por isso ele é intervencionista.
Mas Lênio Streck adverte que a questão da igualdade não se soluciona no Estado Social, pois ela é compreendida apenas formalmente. Assim, por mais social que seja o Estado, materialmente a desigualdade persiste sem solução.
E esse problema dá ensejo ao Estado Democrático, que tem um conteúdo transformador da realidade, utilizando a lei como instrumento para concretizar a igualdade.
Esse Estado é organizado a partir de uma Constituição Democrática, ou seja, tem a constitucionalidade como um de seus princípios, além da organização democrática da sociedade e de um sistema de proteção dos direitos fundamentais. (STRECK et all., 2014)
E nessa constitucionalidade, os direitos individuais protegidos pelo Estado Liberal, os direitos sociais protegidos pelo Estado Social e os novos direitos coletivos que surgem são positivados na Constituição do Estado. É a garantia máxima do cidadão da proteção Estatal, tanto positiva, quanto negativa.
Independente de como o Estado se apresenta, ele é de Direito na modernidade e os direitos vinculam a atuação (negativa, positiva ou ambas) de todos o Estado, ou seja, de todas as suas funções. Assim, a proteção dos direitos dos cidadãos deve ocorrer tanto na esfera executiva, quanto na legislativa e na judiciária.
Como dito anteriormente, é na função judiciária, exercida pelo Poder Judiciário, que as tensões (conflitos) se concentram. E isso dá aos cidadãos a sensação de que a proteção dos seus direitos somente é efetiva se o Poder Judiciário a fizer e se este poder funcionar corretamente, de acordo com a organização do próprio Estado. Assim, a sensação é de que a garantia dos direitos somente ocorre com a atividade judiciária.
E isso ocorre por uma característica simples da função judiciária: o Poder Judiciário é quem tem competência para dizer o que é certo ou errado, o que é justo e que não é, o que é direito e o que não é. Ou seja, exercer a jurisdição.
A efetuação da justiça de mão própria é proibida no Estado Moderno (TUCCI, 2002, p.18) e isso porque ele assume a responsabilidade pela resolução de conflitos.
A jurisdição assim se apresenta como um poder-dever. Deve porque com a monopolização da administração da justiça, o Estado tem que prestar a jurisdição, pois nasce para o povo o direito de obtê-las “mediante a utilização de meio adequado – a ação -, em que se concretiza o direito à jurisdição.” (TUCCI, 2002, p. 19)
Em segundo lugar, é um poder conferido aos agentes públicos (estatais, portanto), - os juízes, que fazem parte da função judiciária do Estado e que têm competência para solucionar os conflitos da sociedade moderna.
Mas a concepção de Tucci de jurisdição como poder-dever já se mostra insuficiente para pensar a atuação judicante no Estado contemporâneo.
Talvez baste para pensar a atuação jurisdicional na proteção de bens jurídicos na esfera civil ou administrativa, mas não basta na esfera penal.
Primeiro porque é cediço que o Estado é detentor do Jus Puniendi, pelo menos não há outra forma de se entender esse “direito” em uma sociedade em que punir é um ato civilizador e necessário.
Paulo Cesar Busato até reflete sobre o Jus Puniendi como monopólio do Estado (contemporâneo), colocando em dúvida a sua legitimidade, uma vez que o poder é do povo, que o transfere para o Estado, como bem representado no art. 1º, parágrafo único da Constituição da República. Mas o povo não tem o direito de punir ninguém, então como transferir para o Estado um poder que não se tem? É duvida que surge da leitura do referido autor (BUSATO, 2014)
Mas punimos e no estado moderno a punição é fruto de um processo civilizatório. O Estado pune em nome da sociedade. E essa punição (à violação de um bem jurídico protegido pelo direito penal) somente encontra viabilidade através do processo penal. Ou seja, o jus puniendi é exercido através da jurisdição penal.
Mas há um direito fundamental em jogo quando se fala da jurisdição penal: a liberdade, que foi o fio condutor da passagem do Estado de polícia para o Estado Liberal, que foi defendida pelos contratualistas quando do desenvolvimento de suas teorias sobre o Estado.
E que, positivado como direito nas constituições dos Estados, constitui uma limitação à atuação estatal, sendo que o Estados não deve cercear ou tolher a liberdade das pessoas, a não ser que seja necessário e de forma legítima. Mas o que é o exercício do jus puniendi do Estado se não um tolhimento ou uma restrição à liberdade individual do cidadão?
Diante disso, a liberdade é o direito fundamental que guia o exercício da jurisdição penal e para que este direito fundamental não seja indevidamente ou ilegitimamente violado pelo Estado, as constituições adotam outros mecanismos em forma de garantias, direitos e princípios, para que, somente seja tolhida ou restringida a liberdade de alguém que merece ter tolhida ou restringida a sua liberdade.
Isso ocorre através da jurisdição penal, por meio do processo penal. E por isso o conceito de Tucci não se mostra suficiente: porque se o Estado contemporâneo, liberal social ou democrático, se apresenta como um ente que tem a missão de garantir os direitos do seu povo, isso ocorre em todas as suas funções (executiva, legislativa e judiciária), e a liberdade não é exceção.
Nesse contexto, Aury Lopes Jr. Afirma que a jurisdição (penal) se apresenta como garantia, e “sem negar o tradicional poder-dever, a ele é preciso acrescentar uma função ainda mais relevante: garantidor. O juiz é o garantidor da eficácia do sistema de garantias da Constituição” (LOPES JR., 2016, p. 141)
Logo, no Estado Moderno, contemporâneo, em razão das tensões da sociedade se deslocarem para o judiciário, o juiz tem um papel mister de exercer a jurisdição, sendo um garantidor dos direitos insculpidos na Constituição do Estado.
Garantidor dos direitos inerentes à liberdade, como ampla defesa, contraditório, presunção de inocência, devido processo legal, juiz natural e imparcial, etc.
Logo, quando pensamos em jurisdição penal, o foco torna-se quase que exclusivamente o Juiz, a forma como ele pensa, como age, como ele julga afinal, pois a liberdade do cidadão, para ser tolhida de forma legítima (não necessariamente justa), depende desses fatores.
Por certo que a atuação dos juízes, em nome do Estado, exercendo a jurisdição como um poder-dever, deveria ocorrer de acordo com as características da atuação do próprio Estado.
A decisão judicial em âmbito penal deve ser produto da racionalidade deste agente estatal, valorando as provas do processo para decidir se alguém pode ou não ter sua liberdade restringida. Pelo menos espera-se que seja um produto da racionalidade.
O problema é que o Juiz é um ser no mundo, como lembra Aury Lopes Jr. (2014). O Juiz carrega seus sentimentos, suas experiencias, sua empiria, e é difícil separar o irracional do racional no momento de decidir.
Isso foi demonstrado por António Damásio em sua obra “O Erro de Descartes”. Segundo o autor, o erro consiste em se achar que a atividade mental (como é a decisória) pode ser explicada a partir dos fenômenos cerebrais. Emoções e sentimentos também influenciam na atividade mental.
Ost (2007) trabalha com algumas concepções deste ser no mundo, que tem a competência para tomar as decisões, materializando as decisões em nome do Estado.
Segundo este autor, há três tipos de juiz no Estado Moderno: o Juiz Júpiter, o Juiz Hércules e o Juiz Hermes.
O Juiz Júpiter atende às exigências do Estado Liberal, exercendo a jurisdição interpretando tendo como norte a crença em uma teoria do ordenamento jurídico, tal qual a teoria pura do direito de Kelsen. Para esse juiz, as normas estariam postas em um sistema hierárquico, tendo no seu ápice a Constituição do Estado, que concede validade às normas hierarquicamente inferiores a ela. A atividade decisória do juiz é limitada pelo espaço semântico reservado a ele pela Constituição. (OST, 2007)
O Juiz Hércules se põe em oposição à dureza do liberalismo econômico, como um Juiz Assistencialista, típico do Estado Social do séc. XX. Nesse contexto esse modelo de juiz seria responsável tanto pela aplicação da norma existente na decisão do caso concreto, quanto pela criação da própria norma necessária para se decidir o caso concreto, caso inexista, relativizando, assim, “o mito da supremacia do legislador”
E o terceiro modelo de juiz, no Estado Moderno, é o Juiz Hermes, que consegue dialogar com todas inerentes a um mundo complexo, principalmente no Estado e sociedade contemporâneos, em que direitos individuais convivem com direitos difusos e coletivos.
Esse modelo de juiz se adapta aos problemas complexos da sociedade contemporânea, em uma sociedade pautada pelas mudanças e pela velocidade, inclusive a insegurança que dessa sociedade advém.
Nesse mesmo sentido, Julie Allard e Antoine Garapon (2005), também trabalham em um contexto de novos modelos de Juízes, como Juiz Tenente, que utiliza a sua jurisdição para, de alguma forma, atender a interesses do Estado a que está vinculado em território de ouros Estados, e o Juiz Embaixador, em que dentro do contexto da mundialização e do conflito entre duas ou mais culturas jurídica, como o Common Law e o Civil Law, faz a mediação exercendo considerável influencia cultural “inspirando, por conseguinte, profundamente os direitos estrangeiros” (p. 53)
Independente do modelo de juiz em que se amolda o julgador, fato é que a atividade mental de decidir será produto do contexto em que o Estado e a sociedade estão inseridos, e da forma como o Estado regula as suas relações com o seu povo.

2.2 Consequências Jurídicas da Operação Lava-Jato e Jurisdição
            A Operação Lava-Jato foi responsável por grandes conquistas e retrocessos ao mesmo tempo. Essa afirmação ocorre no campo jurídico e político.
Se por um lado, o Processo penal sempre foi pensado como instrumento de aplicação da lei penal para as camadas mais pobres e vulneráveis da sociedade, por outro lado, a Lava-Jato consegui, pelo menos aparentemente, chegar à classe rica e política que sempre esteve blindada da lei penal.
Dizemos aparentemente porque, dentro da nossa concepção teórico-epistemológica, não podemos compreender como conquistas, avanços ou vitórias condenações que desrespeitaram a regra do jogo, a Constituição da República e colocam em xeque a própria Democracia.
Muitas cabeças rolaram para que hoje tenhamos um direito processual penal acusatório, humanitário e democrático. São valores que devemos lutar pela sua existência a qualquer custo, até mesmo porque ninguém está além do alcance da lei e mesmo inocentes podem ser acusados, presos cautelarmente e sua inocência comprovada somente com uma sentença absolutória transitada em julgado.
Como a condenação do ex-presidente Lula foi o caso mais polêmico e simbólico dessas atrocidade processuais nos últimos tempos, passaremos a tecer alguns breves comentários sobre esse caso.
Os pontos mais polêmicos que podemos destacar e que tem relação com a discussão sobre Estado e Jurisdição começam com um fato bastante incomum e que, em outros casos, geraria nulidade do processo e responsabilidade do Magistrado. Nos reportamos às gravações entre o ex-presidente Lula coma, então Presidenta Dilma.
No dia 16 de março de 2016 o país foi tomado por manchetes de quase todos os canais de comunicação sobre a divulgação de uma conversa entre a então Presidenta Dilma e o ex-presidente Lula. Essa conversa foi originada de uma interceptação telefônica realizada pela Polícia Federal e autorizada pelo Juiz Sérgio Moro. O sigilo foi afastado por decisão proferida pelo magistrado às 16h19 daquele dia, nos autos da ação penal nº 5006205-98.2016.4.04.7000/PR.
O Ministro Teori Zavaski, falecido em 2016, considerou que a decisão de Sérgio Moro de retirar o sigilo foi inconstitucional. e determinou que todas as investigações envolvendo o ex-presidente fossem enviadas ao STF. O Min. Teoria entendeu que como juízo de primeiro grau, a 13ª Vara Federal de Curitiba não podia ter autorizado a interceptação telefônica de pessoas como foro privilegiado (no caso, a Presidenta Dilma). Outrossim, considerou que a decisão de retirar o sigilo violou o art. 5º, XII, da Constituição da República, além de contrariar a Lei das Interceptações Telefônicas (Lei 9.296/96), principalmente em seus arts. 8º e 9º, que veda, respectivamente, a divulgação de qualquer conversa interceptada e determina a inutilização de gravações que não interessam às investigações.
O Juiz Sérgio Moro defendeu publicamente que agiu assim porque as pessoas tinham o direito de saber a respeito do conteúdo daquele diálogo. O Magistrado reconheceu que a gravação ocorreu fora do período em que ele tinha determinado à Policia Federal. Em 16 de Março de 2016, às 11h12min.,Sérgio Moro determinou a interrupção da interceptação telefônica. Porém, novo diálogo foi colhido pela Polícia Federal às 13h32min., do mesmo dia e juntado aos autos do processo. Essa nova interceptação que continha o diálogo entre Lula e Dilma.
É importante destacar que o ex-presidente Lula tomaria posse como Ministro da Casa Civil naquele mesmo dia, mas após a divulgação do “grampo”, vários Mandados de Segurança foram impetrados junto ao STF para impedir a posse. Decisão do Min. Gilmar mendes nos MS’s 34.070, do Partido Popular Socialista, e 34.071, do Partido da Social Democracia Brasileira concedeu as respectivas seguranças para impedir a posse do ex-presidente.
Outro ponto bastante relevante na discussão sobre Estado e Jurisdição no contexto da Operação Lava-Jato foi o fato de a 13ª Vara Federal de Curitiba se tornar preventa para o julgamento de crimes cometidos fora do território paranaense.
A justificativa para que o Juiz Sérgio Moro fosse competente para julgar todos os réus da Lava-Jato é um fenômeno processual conhecido como conexão entre as infrações penais investigadas.
Inicialmente, dentro do que se prevê no direito processual penal, a Justiça Federal é competente para julgar crimes cometido em detrimento de bens ou serviços da União, suas autarquias ou empresas públicas (pessoas jurídicas de direito público interno), ex vi art. 109 da Constituição da República.
O problema é que na sentença de 218 páginas, a condenação do ex-presidente Lula teve congruência com a denuncia feita pelo Ministério Público Federal. Na Denuncia do Parquet Federal, nenhuma das imputações feitas ao ex-presidente encontra guarida nas hipóteses de competência da Justiça Federal.
Entretanto, dos itens 153 usque 169 da referida sentença, o Juiz enfrentas as questões de incompetência ratione materiae, alegando conexão entre as infrações penais cometidas pelo ex-presidente e crimes investigado pela Operação Lava-Jato.
A competência tem ligação umbilical com a Jurisdição, pois para que um juiz possa exercer o “juris dicere” do Estado, deverá ser um juiz competente. O Prof. Aury Lopes Jr.(2014), ensina que “A competência é um conjunto de regras que asseguram a eficácia da garantia da jurisdição e, especialmente, do juiz natural. Delimitando a jurisdição, condiciona seu exercício.” Em outras palavras, um juiz somente pode proferir uma decisão se for competente em razão da matéria, em razão da pessoa acusada e em razão do lugar em que o crime foi cometido.
O problema é que no processo em que se condenou o ex-presidente Lula, o crime de lavagem de dinheiro, que em regra ocorrem em pecúnia, foi caracterizado pela aquisição de um imóvel (o famigerado Triplex), na cidade de Guarujá, no litoral paulista. Esse imóvel estava em nome da empreiteira OAS. Mas não se vislumbrou no processo nenhuma relação entre a aquisição do imóvel do Guarujá com alguma lesão a um bem jurídico protegido pelo Direito Penal e de interesse da União ou de suas autarquias ou empresa públicas.
Inclusive não guarda nenhuma relação com a Petrobrás, já que se trata de uma Sociedade de Economia Mista, pessoa jurídica de direito privado, portanto.
Desta forma, a competência para julgar o ex-presidente Lula seria da Justiça Comum do Estado de São Paulo, e não da Justiça Federal do Estado do Paraná que estava investigando o crime de lavagem de dinheiro ocorrido em Londrina.
Conforme mostra João Victor Esteves Meirelles (2017, p.193),
Em breve leitura do relatório da ação penal nº. 504722977.2014.404.7000 – mencionada pela autoridade judicial como sendo a apuração de lavagem consumada em Londrina – nota-se que, em verdade, os recursos utilizados na referida lavagem de dinheiro tinham por origem vantagem ilícita recebida pelo ex-Deputado Federal José Janene relacionada aos fatos da ação penal nº. 470 do Supremo Tribunal Federal.
           

No processo restou comprovado que o famigerado Triplex é de propriedade da Empreiteira OAS. e não restou comprovada a posse direta ou indireta do imóvel pelo ex-presidente Lula. Salvo melhor juízo, visitas ao imóvel, reservas para futura aquisição, e manifestação verbal do legitimo proprietário sobre a intenção de transferir o bem não transferem a propriedade imobiliária, que carece de um título. O Direito Civil regula tal matéria nos arts. 1.245 usque 1.247, em que a aquisição inter vivos ocorre com o registro do titulo translativo no Registro de Imóveis. Não nos parece que o Direito Penal e o Direito Processual Penal devam se ocupar de aquisição de propriedade originária ou derivada.
Sem esquecer de outras bizarrices jurídicas, nos reportamos à ultima polêmica reportada pela mídia brasileira e internacional que foi em 08 de Julho de 2018, com a concessão de um Habeas Corpus pelo Des. Federal Rogério Favreto, concedendo a liberdade ao ex-presidente para que aguardasse o trânsito final da decisão do seu processo em liberdade.
Após ter ciência da decisão do Des. Federal Favreto, o juiz titular da 13ª Vara Federal, em plenas férias, despachou pela manutenção da prisão do ex-presidente, afirmando que seu superior na escala da jurisdição não tinha competência para proferir a decisão. Segundo a decisão de Moro:
O Desembargador Federal plantonista, com todo o respeito, é autoridade absolutamente incompetente para sobrepor-se à decisão do Colegiado da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e ainda do Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Se o julgador ou a autoridade policial cumprir a decisão da autoridade absolutamente incompetente, estará, concomitantemente, descumprindo a ordem de prisão exarada pelo competente Colegiado da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. (AÇÃO PENAL Nº 5046512-94.2016.4.04.7000/PR)
Esse impasse jurídico foi parar no Conselho Nacional de Justiça, que recebeu seis representações contra o Des. Federal Rogério Favreto e duas contra o Juiz Federal Sérgio Moro.
O ex-presidente Lula ainda aguarda decisão em Recursos Especial e Extraordinário (STJ e STF) preso em razão da Súmula 122 do TRF4, que torna automática a prisão após decisão de segunda instancia, mesmo pendente de Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário.


3 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Independente de qual teórico se pretende utilizar para pensar o Estado, no contexto da modernidade, este ente indubitavelmente tem que garantir alguns interesses da sociedade. Os interesses mudam, a necessidade de garanti-los também muda.
Ao longo do desenvolvimento da sociedade e dos estados modernos, a função estatal monopoliza a jurisdição e o Estado se mostra como grande solucionador dos conflitos sociais.
A lei é utilizada como o grande limitador dos abusos do Estado, tornando-se um instrumento de garantia dos direitos do povo, função dada à lei diferentemente de como era utilizada para a manutenção do poder dos reis, durante o Estado Absolutista.
A submissão do Estado Moderno à lei tem exatamente essa finalidade, inverter a lógica da proteção dos interesses, que agora são os direitos do povo.
Mas esses direitos mudam. Os interesses mudam e se tornam mais complexos, de acordo com a complexidade das próprias relações sociais, complexidade do Estado, e na relação entre este com a sociedade.
Ora direitos individuais ou civis foram os objetos da proteção estatal, ora direitos sociais, mas nem sempre o Estado como um todo foi capaz ou foi buscado para proteção desses direitos.
Tanto que o Poder Judiciário acabou se tornando a esfera de legitimação em que os conflitos sociais passaram a ser solucionados.
O problema é que com a evolução e consequente complexidade, da sociedade, do Estado e dos direitos, a velha concepção jurisdição não mais se mostra adequada para que a função jurisdicional seja exercida de forma a efetivar e garantir os direitos das pessoas.
Ainda mais quando o Estado atua na resolução dos conflitos penais.
Afinal, os direitos individuais são elevados ao status de fundamentais (juntamente com outros direitos), quando positivados na Constituição do Estado Moderno, constituição essa que é a grande característica do Estado submisso à Lei.
A Liberdade é um desses direitos e deve ser respeita pelo Estado em todas as suas instancias de poder.
Assim, é o direito que está em jogo quando há necessidade de o estado exercer a jurisdição penal, ou seja, a liberdade enquanto direito fundamental é tão importante que somente poder ser restringida ou tolhida quando comprovada a necessidade de tolhê-la.
O problema é que tolher a liberdade de uma pessoa ocorre por meio de uma decisão judicial, decisão esta que é exarada por uma pessoa que representa o Estado, no caso o Juiz. Diz-se problema porque a decisão de restringir a liberdade de outrem não consegue ser puramente racional, como produto das interações do cérebro. O juiz é uma pessoa, que carrega sua bagagem de vida, suas emoções e sentimentos, e estas paixões fazem parte do processo decisório. Ou seja, para tolher a liberdade de alguém, a decisão do juiz também vai ser produto das paixões do magistrado.
Talvez o grande problema seja a forma como o magistrado, o juiz se vê dentro do Estado e fora dele.
Afinal, como Ost e Garapon apontaram, é possível relacionar cada modelo de juiz com um modelo de Estado moderno e de direito, mas não necessariamente cada tipo de juiz vai estar no seu modelo de Estado.
Hoje há a necessidade de o Juiz também ser um garantidor dos direitos e garantias fundamentais, afinal de contas, isso também é finalidade do Estado, é interesse público, é bem comum.
O Juiz Hermes se mostra mais preparado para os problemas do estado e da sociedade contemporânea e é esta noção, do tempo, do juiz em seu tempo, da função do Estado e dos direitos que estão em jogo nos conflitos contemporâneos é que fará com que, de fato, a direitos e garantias constitucionais sejam formalmente e materialmente garantidos, afinal, pode-se aplicar apenas o que diz friamente a Lei, e chamar isso de direito e será direito, mas a pergunta é se, ao menos com relação à jurisdição penal, esse é o direito que precisa ter, essa é a prestação jurisdicional adequada ou o modelo de juiz necessário para o Estado contemporâneo.
E essa lógica é aplicada ao caso da Operação Lava-Jato. A atuação do Magistrado de primeiro grau se encaixa em um dos modelos de juízes alhures mencionados, mas o problema está no tipo de estado que temos.
No Brasil nós elegemos a Constituição da República como Lex Matter do nosso Ordenamento Jurídico e os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana que está em solo brasileiro estão, em sua grande maioria, dispostos no bojo da Constituição da República, ou em Normas Supralegais, como é o pacto de San José da Costa Rica.
A Constituição, as Normas Supralegais e as normas infraconstitucionais que estão de acordo com a Constituição da república vinculam a atuação do Magistrado, até mesmo porque este é um servidor público estatutário, que agem em nome do Estado.
Logo, se o Estado deve respeitar os direitos fundamentais dentro do Processo Penal, os seus agentes também devem esse respeito. A afronta dos direitos fundamentais, por um Magistrado configura a afronta pelo próprio Estado.
Essa questão pode ser corrigida pelo Duplo Grau de Jurisdição e até mesmo pelas instancias internacionais, como a ONU e a OEA.
No caso do ex-presidente Lula, a Defesa acionou a ONU, que poderá condenar o Brasil pela violação dos direitos fundamentais aplicados ao processo penal e o nosso Estado poderá ganhar o Status de estado Violador dos Direitos Humanos.
O caso da Operação Lava-jato é apenas um caso emblemático, talvez épico do ponto de vista do combate à corrupção, mas muito e muitos Magistrados atuam contra a proteção Constitucional, Convencional e infraconstitucional nas várias Comarcas, Varas e Seções judiciárias do país.
São vários Lulas que tem seus direitos fundamentais tolhidos ou limitados no processo penal, apesar de tais direitos serem cláusulas pétreas.
Mas a questão é, diante dos diferentes modelos de estado e de Juízes, como é possível coexistir um Estado Democrático com Juízes Júpiter ou Hércules?
Tempos Sombrios...

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DENÚNCIA CONTRA LULA
DEPOIMENTO DE LULA NA LAVA-JATO
ALEGAÇÕES FINAIS MPF
ALEGAÇÕES FINAIS - LULA
SENTENÇA LULA
RAZÕES DE APELAÇÃO - LULA

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